-
标准条款之冲突及其适用——“格式之争”
与
冲突法
2006
年
< br>4
月
第
4
卷第
2
期
时代法学
PresentdayLawScience
Apr.2006
V
o1.4No.2
标准条款之冲突及其适用
格式之争
与冲突法
李先波钟月辉
(
湖南师范大学法学院
,
湖南长沙
4
10081)
摘要
:
一份合同因
格式之争
而导致的
最终命运有如下四种情况
,
即
:(1)
合同未能
成立
;(2)
合同依最
先提出的标准条款而成立
< br>;(3)
合同依最后提出的标准条款而成立
;(4)
在谈判双方
已经逐个协商并达成一致
的条款方面
,
合同成立
,
至于彼此冲突的标准条款
,
则会
被
淘汰出局
而
用背景规则
(background
law)
来取代
.
淘汰出局规则
在解决
格式之争
问题上较为合理
,
并已被广泛承认
.
格式之争
与合同准据
法的选择
,
管辖权的选择以厦履行地的选择都有关系
.
我国应完善有关
格式之争
的立法
.
关键词
:<
/p>
标准条款
;
格式之争
;
准据法选择
;
管辖权选择
;
履行地选择
中图
分类号
:D9
卯文献标识码
:A
文章编号
:1672.769X(2006)02
—
0090.11
TheConflictofStan
dardTermsandTheirApplication
——
The
LiXianboZhongYuehu
(LawSchoo
lofHurmnNormalUnivershy,Changsha,Hunan410081,China
)
Abstract:Therearefourmainapproachesas
tothefateofacontractintheeventofa
forms<
/p>
ofthe
partywhichwasfirsttopro
poseitsstandardterms;(C)there'Sacontractontheterms
ofthepart
ywhich
waslasttoins
istonitsstandardterms;and(d)there'Sacontractonthei
ndividuallynegotiatedt
erms,
andanyconflictingstandardtermsaretobe
.T
he
heforms
Admitte
dly,the
fplace
hina,weshouldp
erfecttheregulationofthe
Keywords:standa
rdterms;
f
placeofperformance
标准条款
[(standardterms)
< br>指的是
,
一方为通常和重复使用的目的而预先准备的并<
/p>
在实际使用时
未与对方谈判的条款
.
使用标准条款可以避免交易谈判的麻烦
,
简化手续
,
节省成
本和时间
.
但在
国际贸易实践中
,
经常会出现这么一种情况
,
即双方当事人都以各自的格式文本进
行要约和承
诺
,
尽管
.
方一般会提请对方注意自己提出的标准条款
,
< br>但对方往往没有多加留意就发货付
款
,
< br>及至争议产生
,
-
收稿日期<
/p>
2006-01-22
一
作者简介李先波
(1963.),
男
.
湖南慈利县人
,
湖南师范大
学法学院教授
.
法学博士
,
中
国社会科学院博士后研究人员
;
钟月辉
(1977-).
女
.
湖南湘阴县人
,
湖南师范大学国际法学硕士研究生
.
< br>[1
】
作为格式合同
(stan
dardformcontract)
的一种
.
国际示范合同
(modelcontractforms)
又可以细分为完全的示范合同和成套标准条款
(gtan.
dardterms).
前者指的是调整当事人之间的合同的全部或大部分权利义务的
条款
,
一般情况下只有当事人的名称
,
货物的价金和规
格留待当事人填写<
/p>
,
当事人在行使他们的处理权限时
,
通过协议自由地对合同条款
进行修改
;
后者则仅涉及合同的一部分
.
实现标
准化的只是一些典型的和经常使用的条款
,
目的在于实现部分标准化
[2
】见国际统一私法协会《国际商事合同通则》第
2,19
条之第
(2)
小节
.
90
双方都坚持在自己的标准条款
的基础上达成最后的合同
,
从而引发合同是否成立
以及如何确定合同条
款的问题
,
这就是国际贸易合同中的
格式之
争
格式之争问题已
经引起学术界的
高度关注
,
在英
美国家
,
有关格式之争的学术文章的数量甚至超过了有关
格式之
争
的案件的数量
.[3)
然而
,
如果我们把目光转向英美国家商法和冲突法领域
,
我们就会发现
,
因
<
/p>
格式之
争
而发生
的案
件数量大大超过了有关学术文章的数量
< br>.
实际上
,
谈判双方因标准条款
而产生的分
歧与法律的选择
,
管
辖权的选择
(
包括
仲裁条款
)
以及履行地的选择都有关系
.
假如全世界的法律体系能达成统一
,
即平等地适用内外国实体法
,
平等地选择准据
法和管辖权
,
来
解决
格式之争
的问题
,
那么
,
法律冲突就不存在了
.
但是
,
实际情况却恰恰相反
.
在
解决
格式之争
的问题上
,
各国的法律实践中至少存在四种办
法
;
即使是在同一个法律体系内
,
关
于实体法的适用和管
辖权的选择也可能会有不同的解决办法
.
下面
,
我们首先分析解决
格式之争
的四
种不同方法
,
然后逐
一
讨论在实体法的选择
,
管辖权的选择和履行地的选择等方面出现的具体问题
.
一
,
解决
格式之争
的主要途径
一
份合同因
格式之争
而导致的最终命运有如下四种情况
,
即
:(1)
谈判双方未能达成
协议
,
因此也
就不存在合同
;(2)
哪一方最先提出标准条款
,
合同就依该标准条款而成立
;(3)
哪一
方最后坚持主张其
标准条款
,
合同就依此一标准条款而成立
;(4)
< br>在谈判双方已经逐个协商并达成一
致的条款方面
,
合同成
立
;
至于彼此冲突的标准条款
,
则用背景规则
(backgroundlaw)
来取代
.
所谓背景规
则是指
,
< br>在双方当事
人对合同的哪一条款没做出具体规定的情况
下
,
可直接予以适用的规则
.
(
一
)
合同未能成立
在合同成立方面
,
< br>镜像原则
(mirrorimage)l4]
适用很广泛
.
绝大部分国家的法律都规
定
:
受约人在
承诺时<
/p>
,
如果对要约的内容有所添加或变更
,<
/p>
则构成反要约
.
即使受约人作出此种
变更并非有意
,
如受
约人在重复要约内容时出错
.
镜像
原则依然予以适用
.
【
5
将此镜像原则适用于
格
式之
争
我们自然得
出了合同不成立的结论
.
1988<
/p>
年
,LG
.
比勒
菲尔德
(LandgefichtBielefeld)
曾经审
判了一个案件
.
【
6]
在此案中
,
被告买方是德国
人
,
原告卖方是意大利人
.
被告根据
德国交易条件<
/p>
(Germanconditions)
欲从原告处
订购一批服装
.
而
意
大
利
卖
方
(
后
来
成
为
原
告
)
承
诺
按
照
德
国
纺
织<
/p>
业
标
准
条
款
(standardtermsofth
eGermantextileindustry
的
规定接受要约
,
同时要求买方明示确认
.
买方没有回复
,
但却
接收了货物
.
根据
《海牙
国际货物销售统
一
公约》
(HagueUniformLawforIntemati
onalSales)
第
7
条第
2
款的规定
,
法院认
为原被
告之间的合同没有
成立
,
理由是
,
卖方要求
适用一整套标准条款
(
即德国纺织业标准条款
< br>)
实际上是做
出一个反要约
,<
/p>
而这
个反要约又一直没被买方确认
;
虽然买方接收了货物
,
< br>但这并不等于对反要约做出
了承诺
.
在这种情况
下
,
原告不能起诉被告违反合同
,
而只能要求返还原物
.
在该案中
(
这
样的案件比较少见
),
法院认为
,
双方当事人在相互交换各自的标准条
款之后就认为合
同已经成立
,
并且还进行了
履行
,
而实际上合同还并未成立
.
虽然法院做出如此判
决得到了一些学者的
支持
,
但法院在判决
< br>
格式之争阻止了合同的最终成立
时曾犹豫不决
,
因为这样的
判决无疑忽
略了双方
当事人的意愿——虽然在订立合同的过程中存在一些
程序上的不周到
,
但当事人
的行为已经
表示了其
欲使合同成立的意愿
.
事实上
,
对于这种因格式冲突而导致条款内
容不一致的情况
,
各国法院或仲裁庭
一
般都认为
,
双方已通过履行而在事实上建立了合同关系
.
【
7
】
(
二
)
合同依最先提出的标准条款
而成立
在新《荷兰民法典》中
,
有这么一条有趣的规定
:
双方当事人在要约
与承诺的过程
中分别提到不同的
标准
条款时
,
第二次被提出来的标准条款无效
,
合同依最先提出的标准条款而成立
.
后提出标准条款的
【
3]SeeL
exMercatoria,EspysonInternationalCommercialLawinHo
norofFrancisReyno
lds,,2OOO,P.199.
【
4]
指美
英法采用的一种订立合同的原则
,
即要求承诺应如同照镜子一般
照出要
约的内容
,
承诺必须与要约内容
完全一致
.
合同才能成
立
.
(5
】
.137(S.D.N.Y
.~947).(
< br>要约人提出的条件是
;
提供
9,
599
箱葡萄干
,
每磅佣金
10
美分
;
而受
约人的承诺是
:
提供
9,599
箱葡萄干
,
每箱
lO
美分
.)
【
6
】
LGBiele
feld5.6.1987,Praxi$$fahrenarechts(IPRax)1988,
229.
(7]
冯太同国际货物买卖法
[M].
北京
:
对外贸易
教育出版社
,1993.65.
91
当事人只有明确拒绝对方先提出的标准条款
< br>,
才能阻止合同依最先提出的标准条
款而成立
.
【
8
】毫无疑
问
,
对何为
明确拒绝
的解释影响着
合同是否有效成立
;
而且
,
当事人先做出的
明
确拒绝
是否因后来
自己进行的不同的行为而无效
,
也是一个影响合同效力的问题<
/p>
.
然而
,
从原则
上来
说
,
荷兰法律采取的
方法是
,
有意责成后提出
标准条款的一方承担因标准条款存在分歧可能带来的风
险
.
在这个问题上
,
《美国统一商法典》
(u.c_c.)
采取的是同样的解决办法
.
盖布勒尔
(Gabrie1)
注意到
,
基于《美国统一商
法典》
(u.c.c.)
第
2
-207
节的规定
,
晚近的司法实践倾
向于认为
,
要约人提出的标准
条款在<
/p>
格式之争
中具有
优先的效力
.[9
】应该说
,
新《荷兰民法典》和《美国统一商法典》的上述
规定无疑具有某些优点<
/p>
.
从商业角度来说
,
< br>它可以使合同有效成立
;
从节省时间角度来说
,
它可以使当事人
不至于因为法律支持
最后提出的标准条款
,
而争相提出最后
一锤定音
的标准条款以致延误合同的最
终成立
;
而且
,
从法院
审判的角度来看
,
与其
费事地挑选出谁是最后提出标准条款的一方
,
还不如确定最
先提出的标准条款的
效力来得更省事
.
在商业实践中
,
由于卖方的商品目录或价目表一般不被当作要约
,
因此买方的定
购单
就成为最先发出的要约
,
从而使得合同很可能基于买方在定购单中提出的标准条
款而成立
.
显然
,
这有
利于保护买方的利益
.
< br>(
三
)
合同依最后提出的标准条
款而成立
大约
3O
< br>年前
,
德国法律在处理
格式之争
的案件时
,<
/p>
提出了
最后决定权理论
< br>
word),
指的是在合同交易过程中
< br>,
不管要约与反要约的循环有多少次数
,
一旦这种
循环停止
,
就认为收
到者以沉默的方式接受
.[10
当今的英格兰法律普遍规定
,
在
格式之争
中
,
合同依
最后提出的标准条款
而成立
,
此为
最后一击规则
实际上与
最后决定权理论
同出一源
.
值得指出的是
,
在
交
易
实
践
中
,
通<
/p>
常
由
卖
方
给
出
这
最
后
一
击
< br>
因
为
卖
方
总
是
以
确
认
销
售
(confirmationofsale)
的形式对
< br>
买方的
定购单
作出回应
.
因此
,
传统的合同法规则倾向于优先考虑卖方的利益
.[
】
仔细分析
,
我们不难发现
最后一击规则
具有如下三个优点
:(1)
考虑到一方当事人
最后做出的要
约被另一方完全接受
,
这与
镜像原则
是完全一致的
;
(2)
从商业的角度来说
,
允许
合同成立总比不允许
合同成立好
;(3)
该规则在英格兰法律制度中似乎运转得非常顺利
< br>,
因为在英格兰
法院出现的有关
格式
之争
<
/p>
的案件数量极少
(
只有
< br>3
个
).
¨燃而
,
另一方面
,
我们也必须指出
,
法院要确定
哪一方当事人最后
提出标准条款
,
有
时也是很不容易的
.
上述英格兰出现的
3
个案件中就有
2
个
< br>,
在确
定到底哪一方当事
人最后提出标准条
款时是完全不成功的
:
要么当事人最后提出的只不过是货物的<
/p>
问题
,
而非标准条款
;
要么即使当事人确实最后提出了标准条款
,
在时间上也过于迟延
.
因此
,
有批评者
指出
,
< br>事实上
,
英格兰
法律在过去二十年中只是在潜在地适用
次最后一击规
则
(secondlastshotrule)
总
之
,
最后一击规
则
倾向于诱使当事人不断地主张己方提出的有关
货物运输或合同履行的标准条
款
,
从而
导致合同延迟
生效
.
(
四
)
排除任何相互冲突的
标准条款的合同
.
解决
格式之争
问题的第四种即最后一种办法是
:
在谈判过程中
,
双方提
出的标准
条款如果不存在
争议
,
就成为双方之间有效成立的合同的一部分
;
如果存在争议
,
那么有争议的标
准条款就会被
淘汰出
局
并且由相应的
背景规则
取代——当合同的某项法律
问题因缺乏
具体规定而产生争议
时<
/p>
,
背景规则
便可
直接予以适用
.
虽然相对于前三种
<
/p>
古典
的
(cla
ssica1)
解决办法而言
,
第四种
办法
(
我们称之为
淘
汰出局规则
经
< br>
常被认为是
当代
对
古典
发出的挑战
,
但其实该办法可能是
迄今为止解决
格式
之争
最古老的规则
.
早在
1912
年法国就出现了三个以此办法判决的案件——有趣的是
,
这三个案件都
与标准条款中的
(
当
地
< br>)
管辖权冲突有关
.[1']Carnbrai
和
Cherbourg
商事法庭对这些案件的判
决都是通
过
淘汰出局规则
[8)
见新
'
荷兰民法典》
6:225(3)
条的规定
.
[9)Gabriel(1994)1053.
[10)
许
军
珂
< br>.
从
法
律
适
用
条
款
看
冲
突
法
对
国
际
格
式
合
同
的
规
制
[J].
政
法
论
坛
,2005,(1):l83.
[
11)seeCONTRACTS(fourthedition),arnsworth,published
byAspen.2004,P.
163.
[12)''Ba
ttleoftheforms
1986.O.B.507+530.
[13).24.6.1912,JurisprudenceG~n6rale()1913I363
;
mbrai16.4,urg6.9+1912.
1914II49withca
∞
e.
92
(knockoutappr
oach)
进行的
.
这两个法庭还总结
出了如下三个规则
:(1)
如果双方当
事人在合同的实质
问题上已经达成协议
,
则非实质问题存在冲突并不能阻止合同的有效成立
;(2)
如
果一项标准条款是打
印的
,
而另一项标准条款是手写的
< br>,
则手写的标准条款更具有强制性
;(3)
相互冲突
的条款将被
普通法
(droitcommun)
规则所替
代
.
根据
e
对
这些案件的点评
,
规则
(1)
跟
《瑞士合
同义务法典》
(Swiss
CodeofObligations)
第<
/p>
2
条的规定是完全吻合的
.
原因是
,
在上述三个法国案件中的
< br>第一个案件判决做
出之前几个月
,
瑞士合同义务法典就已经生效
,
该
法典相当地富有远见
,
是唯一一
部最先
针对合同成立
制定一般规则的欧洲法典
,
其采取的解决办法可以直接解决
格
式之争
的问题
.
而
1994
年《国际统一
私法协会国际商事合同通则》第
2.22
条
(
题为
格式合同之
争
则规定
:
在
双方当
事人均使用各自的标
准条款的
情况下
,
如果双方对除标准条款以外的条款达成一致
,
则合同应根据已达
成一致的条款以及在
实质内容上相同的标准条款订立
,
除非一方当事人已事先明确表示或事后毫不迟
延地通知另一方当事
人其不受此种合
同的约束
跟
Cambrai
和
Cherbourg
的法庭推理相比
,Cassation
的法庭推理过程更为简
单<
/p>
.Cassation
认为
,
在订
立合同的过程中
,
双方达成初步的口头协议之后
,
一方当
事人通过书面确认的方式
提出一项含有管辖权
选择的标准条款
;
作为回复
,
另一方当事人提出一项与之相冲突的标准条款——这
就足以证明
其拒绝了
对方首先提出的管辖权选择条款
.
在
1934
年
< br>Cassation
审理的有关
管辖权条款冲
突
的案件中
,
普遍适
用了上述推理过
程
,
理由是
,
根据普通法
,
当事人欲做出拒绝不一定非得明白表示
其意图
,
即也可以通过
行为来推断
.
有人注意到
,
上述有关管辖权选择的规则在后来制订的《布鲁塞尔公
约》和《卢迦诺公约》
中都得以体现
.
【
l4]
英国法律也要求当事人
之间达成的仲裁协议必须以书面形式
最后确定
.
在下文中
,
我们还将考察
《
罗马公约》
(
全称是
(1980
年欧共体关于合同义务法律适用公约》
)
第<
/p>
3
条第
l
款关于
准据
法选择是否也有类似于上述管辖权选择的规定
.
事实上
,
还有很多国家的法律在实体法选择方面奉行
淘汰出局规则
上面提到的
1912
年发生
在法国的三个案件中
,
有两个案件与选择合同的
支付方式和履行地的标准条款有
关
.1935
< br>年
,
瑞塞
(Raiser)
主张抛弃当时德国流行的
最后决定权理论
转而采取成文法规则或贸易
惯例来解决
格式之
争
的问题
,
但德国法院大约过了四十年后才听从这一建议
.
奥地利法院如今奉行
的还是
淘汰出局
规
则
这足以
证明
淘汰出局规则
在解决
格式之争
< br>问题上的生命力
.
在美国
,<
/p>
有不少人认为《美国统一商法典》
(u.c.c.)
第
2-207
节的
(3)<
/p>
小节负责解决
格式之争
的问
题
,
该小节的规定如下
:
尽管从买卖双方交换的文书来看
< br>,
合同不能成立
,
但如果双方当
事人的行为承认
合同的存在
,
这就
足以使合同成立
.
在这种情况下
,
合同的条款包括双方当事人在文书的交换中一
致
同意的条款
,
以及作
为补充条款并入合同的本法典的其它规定
.
可以看出
,
该小节采取的解决办法具
有类似于
淘汰出局规
<
/p>
则
的效果
,
而且
,
还有不少人士呼吁修改整个
2-207
节
,
以使其
完全采取
淘汰出局
规则
【
l5j
此
外
,
罗
马
统
一
私
法
协
会
和
《
欧
洲
合
同
法
原
则
》
(theEuropeanPrinciplesofContractLaw
)
都认为
,
在存在
格式之争
的情况下
,
相互冲突的标准条款无效
.
所以
,
从国际层面
上来看
,
淘汰出局
规则
已经获得了广泛的承认
,
< br>唯一的例外是《联合国国际货物销售合同公约》
.
公约第
l9
条区分
实
质
性
与非实
质性变更两种情形
,
来确定合同是否成立
.
根据该条第
2
款【坫
]
规定我
们可以得出
:
只要原
要约人不明确反对受约人对发价所
作的添加或修改
,
非实质性改变可构成合同的
< br>一部分
.
换言之
,
如果
原要约人反对这些非实质性添加或修改
,
即使差异是细微的
,
合同仍不能成立
.
这
表明公约在修改
镜
像原则<
/p>
的同时
,
又保留
了
镜像原则
的
精神
.
而且
,
在公约的第
l9
条第
3
款关于实
质性改变的范围
中
,
几乎所有出现在实践中的
格式之争
的改变情况都被定义为
< br>
实质性变更
从
< br>而使得在引用公约解
[14
】
全称为
<
国际民商事件管辖权及判决执行公约》
(1968
年于布鲁塞尔
;1988
年于卢迦诺
),1982
年英国通过
民事管辖权及判决法案
接受
此公约
.
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上一篇：汉语拼音教案1
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