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内容摘要：关键词
:
实行过限
/
构成要件
/
判定标准
/
犯意超出
/
实质改
变
内容提要
:
< br>在实行过限状态下，存在两个犯罪行为：基本行为和过限行为。基本行为的构成
要
件为：共犯关系、实行行为、实行故意；过限行为的构成要件为：行为主体的同一性、时
空场域的密接性、主观犯意的超出性。实行过限的判定标准应当有不同的等级层次。在立法
领域，应当坚持超出共同故意说，此为一般判定标准；在司法领域，应当坚持实质改变说，
此为具体判定标准。
关键词
:
实行过限
< br>/
构成要件
/
判定标准
/
犯意超出
/
实质改变
实行过限，
是指在共同犯罪过程中，
实行犯故意或过失地实施了超出共同故意范围的一种犯
罪形态①。我国现行刑法并未规定实行过限，理论界也鲜有论及，但这一问题在司法实践中<
/p>
却迫切需要解决②，因而有必要予以研讨。
一、实行过限之本质
辩证唯物主义认为，
世界上任何事物
都是质和量的统一体。
体现事物的质和量的对立统一的
是
“度”
。
度是一事物保持自己的质和量的稳定
性的数量界限。
在这一界限内，
量的增减不会
< br>改变事物的质；超出这一界限，量的积累就会发生质变，破坏原来的度而建立新的度，一事
物就转化为他事物。
[1]217-226
实行过限，
是实行犯实施了超出共同故意这一限度之外的行
为，具有一种新
质，因而它不再属于共同犯罪的范畴，而是一种独特的单独犯罪形态。
在数人共同谋议犯罪的情况下，
如果
各行为人都按照事先谋议的内容不折不扣、
不偏不倚地
实施犯罪
，则将在共同谋议的范围内成立共同犯罪。一般而言，只要行为人实施的行为没有
超出共
同谋议内容的范围，则无论其行为手段、犯罪情节如何变化，均是在同一限度内的量
变，
并不能引起质变。但是，如果行为人实施的行为超出共同谋议内容的范围，故意地实施
了
另一种犯罪或者故意地实施性质、手段、对象等与谋议内容不同的犯罪或者过失地导致另
一危害结果的发生，
则其行为已发生质变，
具有了一种新的
“度”
。
此即所谓的
“实行过限”
。
实行过限是单独犯罪的一种，
但又有别于纯粹的单独犯罪形态，
而有着特殊的行为特征。
这
种特殊性集中表现在行为的
依附性上，即实行过限必须依附于共同犯罪才能成立，共同犯罪
是实行过限的存在前提。
在纯粹的单独犯罪形态下，对行为人行为的评价是以其实际实施的
行为为评判对象的，根
本无需考虑行为人意图实施但未实施的行为。例如行为人最初精心筹
划意图实施
a
罪，但在具体实施过程中，由于主客观条件的变化，实际实施的是
b
罪，则对
行为人行为的评价，应以
b
罪为准，而无需考虑
a
罪。又如行为人实施
c
罪后，又故意或过
< br>失地实施了
d
罪。在这种情况下，对
c
、
d
两罪应当分别独立评价，彼
此并不互相倚赖、参照
(
二者构成牵连关系、吸收关系或连续关
系除外
)
。但对实行过限的评价，却完全不同，必须
参照共同谋议的犯罪行为，以共同谋议内容作为评价基准。亦即必须将行为人实际实施的行
为与共同谋议的犯罪行为进行比较，判断二者之间是否具有一致性，从而得出行为人的行为
是否过限及其责任归属的正确结论。如果不借助共同的犯罪故意和共同的犯罪行为，则对行
为人的行为是否过限的认定就失去判断的基准，对其评价也就失去应有的意义。
实行过限虽然依附于共同犯罪，
但并不属于共同犯罪形态，
而是一种非共同犯罪形态，
具有
不同于共同犯罪的独立性特征。实行过限行为的独立性表现在两个方面：一方面是构
成事实
的独立性。在实行过限的状态下，实行犯实施的超出共同故意范围的犯罪与各共犯
共同谋议
的犯罪在构成事实上具有差异性，二者在犯罪性质、犯罪手段、犯罪对象、犯罪
情节等方面
不尽相同；另一方面是承担责任的独立性。对实行犯所实施的超出共同故意范
围的行为，不
适用整体责任原则，而是实行严格的罪责自负原则、过错责任原则，由过限
行为的实施者本
人对此负责，其他共犯对此不负责任。
实行过限与共犯错误有着紧密的关系③，
但二者着眼点是不同的。
错误论主要解决行为人关
于行为事
实与
法律
规范的错误认识对刑事责任的影响问题，实行过限则主要解决实行犯超
出共同故意范围的
犯罪行为的刑事责任的承担问题。错误，无非是指行为人对行为性质的理
解与法律规定不
符，或者对犯罪事实状况的认识与客观实际不符。实行过限，则是指实行犯
的行为超出了
共同犯罪的故意范围。之所以超出，并非是实行犯对行为的性质或者犯罪事实
存在错误认
识所致，而是实行犯故意违之或过失违之。易言之，在实行过限的情况下，各犯
罪人之间
意思联络的差异，并非是行为人的法律错误或者事实错误造成的，而是行为人主观
意志选
择的结果。事实上，当行为人改变犯意、更换行为对象、行为方式、行为结果时，并
未有
任何不正确的认识。如甲乙共谋伤害丙，在实行过程中，乙产生杀意，杀死了丙。乙杀
死
丙的行为是基于主观意志选择的结果，其对谋议行为及自身行为的性质和事实的认识并不
存在任何错误。总之，错误论涉及的是行为人对有关事实和法律的认识是否正确的问题，实
行过限涉及的是实行犯与其他共犯之间主观犯意是否相同的问题。实行过限与错误论应有不
同的理论分工：行为人之间合意的内容是否一致的问题，适用共犯成立理论予以解决；行为
< br>人关于行为性质和事实的认识错误对其他共犯责任的影响问题，
适用共犯错误理论
予以解决。
对此，
日本学者下村康正指出，
“共犯的错误与共犯的过剩问题应当区别开来，
对后者不能适
用日本刑法第
38
条第
2
项的规定，
应该按照共犯成立的主观要件与责任原则来处理。
”
[2]267
二、实行过限之构成
在实行过限状态下，
实行犯实际上实施了两个犯罪行为：
一是基本行为，
即实行犯实施的属
于共同故意范围内的犯罪
基本构成要件的行为；二是过限行为，即实行犯实施的超出共同故
意范围外的犯罪基本构
成要件的行为。这两个犯罪行为不仅构成要件不同，而且责任的承担
主体殊异。但就行为
主体和时空场域而言，过限行为的实施主体与基本行为的实施主体实乃
同一主体，过限行
为的时空场域与基本行为的时空场域有着紧密之联系，因而过限行为之构
成必须以基本行
为之构成为前提，二者犹如“毛与皮之关系”
。
(
一
)
基本
行为之构成
基本行为是实行犯与其
他共犯共同谋议实施的，
是一种共同犯罪行为。
确切地说，
是实行犯
实施的属于共同故意范围内的犯罪基本构成要件的行为。因
此，基本行为的构成也就是实行
犯的构成④。笔者认为，实行犯的构成必须具备以下要件
：
第一，
须存在共犯关系。
这是构成实行犯的前提要件。
所谓共犯关系，
是指数行为人在共同
实施犯罪的过程中针对特定犯罪事实所结成
的一种相互利用、相互分配、相互补充的关系。
只有存在这种共犯关系，行为人才具有成
立实行犯之资格。
第二，
须实施实行行为。
“无行为则无犯罪”
，
实行行为的实施，
是实行犯得以成立并被追究
刑事责任的客观要件。所谓实行行为，是指刑法分则条文具体罪刑规范所预设的具有法益侵
害现实危险性的行为。⑤实行行为具有法定规范性、现实危险性和相对确定性三大特征。
第三，
须具备实行故意。
“无犯意则无犯人”
，
实行犯的成立除了必须
存在共犯关系、
实行行
为外，还必须具备实行故意，这是实行犯
成立的主观要件。实行故意，是指行为人明知自己
实施的犯罪基本构成要件的行为会发生
危害社会的结果而希望或放任这种结果发生的一种心
理态度。
(
二
)
过限
行为之构成
基本行为仅仅是实行过
限成立的前提，
过限行为才是实行过限的全部，
也是研讨的重心
。
过
限行为的构成必须具备以下要件：
第一，
过限行为的实施者必须是基本
行为的实施者，
即实行犯。
这是主体要件。
只有实行犯
实施的行为，才可以构成实行过限，其他共犯的“过限行为”均应排除在
实行过限之外。在
共同犯罪中，除实行犯外，还有组织犯、教唆犯、帮助犯等共犯。共犯
的行为是在刑法总则
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