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第二章
美国宪法
第一节
美国宪法史略
一、革命前的美国
（一）人民
建立美国的人民分为两种：
第一种是
拿着英王特许状而建立殖民地的联合股份公司的人，如
Virginia
Company of
London
、
Massachusetts Bay Com
pany
等。它们都有一个总督、一个
参议会和一个议会。未来
美国政府制度多来源于此。
第二种是追求宗教自由的人，
他们是美国宪法精神的塑造者，
以
“五月花
号
邮轮”上到达北美洲的人为代表。
（二）宪法精神的起源
美国宪法精神直接起源于宗教改革。
十六世纪七十年代，英国清教徒中产生了“分离主义者”
（
Se
paratists
or
Brownists
）
，主张从英国教会中分离出来，通过订立“教约”
（
covenant
）自己组
成教会。
但反英国教会就是反国王、
反政府，
于
是他们在伊丽莎白一世和詹姆士
一世时受到迫害。
在英国革命前
30
年，一批这种清教徒为了宗教自
由到了荷兰。为了建设一
个自己的“乌托邦”
（
Wilderness Zion
）
，他们又回到英国
，于
1620
年
9
月
16
日
在英国普利茅斯港（
Plymouth
）乘坐“五月花号”前往北美。行前得到了弗吉尼
亚伦敦公司的许可证和资助，允许他们在弗吉尼亚殖民地建立一个自治政府。
他们于
11
月
21
日在北美马萨诸塞登陆，
但许可证马上要到
期了。
为了不使
同来的人瓦解，
42<
/p>
个男人就按照教约的形式订立了一份契约（
Mayflower
Compact
）
，建立了
New Plymouth Bay Colony
。这个殖民地一直存在
了
71
年，最
后并入了麻省。
公约这样写道：
1
In the name of God Amen.
We
whose names are
underwritten, the Loyal subjects
of
our
dread
Soveraigne
Lord
King
James,
by
the
grace
of
God,
of
great
Britaine,
Franc, & Ireland
King, defender of the faith, &c. Having
undertaken, for the glorie of
God,
and
advancement
of
the
christian
faith
and
honour
of
our
king
&
countrie,
a
voyage
to
plant
the
first
colonie
in
the
Northerne
parts
of
Virginia.
Do
by
these
presents solemnly and
mutualy
in the presence of
God, and one of another,
covenant
,
1
All
rights reserved.
& combine ourselves
togeather into
a civill body
politick
; for our better ordering, &
preservation
&
furtherance
of
the
ends
aforesaid;
and
by
vertue
hearof
to
enacte,
constitute,
and
frame
such
just
&
equall
Lawes
,
ordinances,
Acts,
consitutions,
&
offices,
from
time
to
time,
as
shall
be
thought
most
meete
&
convenient
for
the
generall
good
of
the
colonie:
unto
which
we
promise
all
due
submission
and
obedience. In witness wherof we have
hereunder subscribed our names at Cape Codd
the 11 of November, in the year of the
raigne of our soveraigne Lord King James of
England,
France,
&
Ireland
the
eighteenth,
and
of
Scotland
the
fiftie
fourth.
Ano:
Dom. 1620.
公约的宪法意义在于：
?
奠定了宗教信仰自由的基础；
?
第一次社会契约实践；
?
“一般同意”基础上的民主政府；
?
民治政府；
?
法治政府；
?
“美国梦”的先例。
（三）政治理论的发展
美国的政治理
论基本上来自于欧洲，
主要是汲取了自然法思想。
如英国的自<
/p>
由观、布丹的主权学说、格老秀斯的自然法和契约学说、弥尔顿的出版自由、哈
灵顿的《大西国联邦》中的成文宪法和自由选举等、洛克的财产权、孟德斯鸠的
分权学说、卢梭的人民主权、柯克的有限政府和司法独立等。美国制宪者是“踩
着巨
人的肩膀”才成为巨人的。
二、独立战争及制宪前
（一）独立的原因
主要有两个：
第一是经济问题。
英国感到北美的经济压力而限制北美的出口，
北美人民因
此不满。
第二是思想问题。美国人的政治观与英国人完全不同。
（二）制宪前的政治发展
第一阶段是
1776
年
7
月
4
日第二次大陆会议宣布独立，正式与英国脱离政
治联系。
《独立宣言》分为四个部分：
一是简要阐述了美国的政治哲学，
说明以
“人人
生而平等”
为出发点的各项
“真理”——美国的立国之本。
二是列举了英王乔治三世的种种
“罪恶”
，
以证明英王没有履行其封建义务。
三是人民减轻苦难的努力都不成功。
四是庄严宣告独立。
第二阶段是独立
后各州的制宪过程。
各州都采用成文宪法，
比较著名的有
《康
涅狄格州根本法》
、
《弗吉尼亚宪法》
、
《弗吉尼亚权利法案》等。这些宪法的
共同
特点是：
?
由政府组织和权利宣言或权利法案两部分组成；
?
都实行分权，除宾夕法尼亚州外，都采取两院制议会；
?
在实践中进行了司法审查。
第三个阶
段是《邦联条例》
（
Articles of Confede
ration
）时期。
1775
年第一
次
大陆会议上富兰克林就提出建立一个
League
of
Friendship
计划，独
立后在
1781
年十三个州批准了《条例》
。
《条例》
的目的是建立一个全
国政府，
处理各州的共同事务，
因而成立了一
< br>个邦联会议。但是，它的致命缺陷是没有权威：
?
没有国家应有的征税权，从而使邦联财政破产；
?
没有常备军；
?
没有行政机关去履行管理社会的职能；
?
没有全国统一的司法系统去处理各州的冲突；
?
不能规范州际贸易，因而受到外国的剥削。
三、费城制宪会议
（一）会议的召集
1786
年马萨诸塞州发生了“谢司起义”
（
Shays
’s
Rebellion
）
。华盛顿
闻讯给
麦迪逊写了一封信，
认为必须从根本上解决无政府主义问
题。
他的建议得到大多
数政治家的同意，于是邦联会议要求各州
派代表到费城讨论修改《邦联条例》
。
但
55
名代表秘密决定起草一部新宪法。
（二）宪法的起草
1787
年
5
月
25
日制宪会议开始，由华盛顿任主席。宪法草案是在冲突与妥
协中完成的。<
/p>
第一个冲突是南北方在奴隶问题上的冲突。
北方主张终止奴隶贸易，
按照自
由民的人数作为选民和计税
单位；而南方希望把奴隶也包括在选民和计税单位
中。最后妥协的结果之一是
1808
年前国会不得禁止“准予入境之人”的迁徒和
入境。结果之二是一个“非自由人”等于
3/5
个自由人。
第二个冲突、
也是最主要的冲突是大
州和小州在国会议员数上的冲突。
大州
提出“弗吉尼亚方案”<
/p>
，建立两院制国会，下院按人口比例产生，上院按大小由
各州议会
委派。小州针锋相对地提出了“新泽西方案”
，主张一院制国会，各州
< br>无论大小均有平等的表决权。冲突几乎使会议瓦解。这时康涅狄格州出面调解，
提
出了
“妥协案”
，
下院按人口比例普选
产生，
上院各州平等地派两名代表组成；
下院决定财政案，
上院决定政府人选。
历史上把这次冲突的解决叫做
< br>“伟大的妥
协”
（
Great
Compromise
）
。
第三个冲突是外贸问题。
南方害怕北方人居多的国会在贸易上歧视南方，
妥
协的结果就是规定条约要由参议院
2
/3
以上多数通过，
而不是普通法律案的
1/2
。
1787
年
9
月
17
< br>日，多数代表在宪法草案上签字。
（三）宪法的批准
按照宪草规定，它
必须由主权的十三个州的
2/3
多数批准方能生效。但很多
人认为制宪代表们超越了委托权，为了宣传新宪法，产生了《联邦党人文集》
。
特拉华州第一个批准，到
1788
年，已经有法定的
9
个州批准
了宪法，但两
个关键的州还在争论：
弗吉尼亚州和纽约州。
华盛顿出面干预，
两个州最后都批
准了宪法
。
1789
年
3
月，联邦政府组成，华盛顿被选为第一任总统。
1790<
/p>
年
5
月，罗得岛州最后批准。此后，凡是
加入联邦的新州，必须首先
批准宪法。
四、权利法案
（一）制定
在批准宪法的过程中，<
/p>
许多州的批准附有一个默示的条件：
新政府组成后立
即制定权利法案，以在强大的联邦下保障各州的权益。
1789
年
3
月联邦成立后，梅森
马上在国会中提出制定权利法案的动议，由
麦迪逊执笔，以梅森起草的《弗吉尼亚权利法
案》为蓝本，制定了宪法的前十条
修正案，即《权利法案》
。<
/p>
（二）内容
第一条是政治自由，
是美国宪法中最重要的权利规定，
构成了美
国民主政治
的基础。
第二～八条是来自于英国宪法的传统权利，其中第五条的
due
process
的规
定比较重要。
第九条规定了“未列举权利”
（
unenumerated
rights
）<
/p>
，实际上是肯定了自然
权利学说的观点。
第十条规定了“保留权力”
（
rese
rved powers
）
，即宪法未规定的权力由各州
行使。
第二节
三权分立的政府
一、分权的理论
（一）古代的遗产
分权理论最早出现
在亚里士多德的《政治学》中。他说，
“一切政体都有三
个要素
”——议事、行政和审判。
另一个伟大的希腊人是罗马共和国
时期的波里比阿
（
Polybius
）
，
他继承了
“三
要素”思想，结合罗马政权的实际，也阐述了分权的作用。认为罗马之所以比希
腊强大
，就在于“三要素”的合理分布，而且他还首次阐述了制衡问题，执政官
（
Consul
）
、元老院（
Senate
）和公民大会（保民官
tribuni pleb
is
）互相制衡，没
有绝对的权力。
罗马人西赛罗
（
Cicero
）
也阐述了分权观点，
但只是为共和制作最后的
辩护，
罗马很快就迈向了帝国。
（二）近代分权理论
近代最早是洛克
论述了分权理论，
但只限于描述英国政治现实。
他认为，
为
保障人民的自然权利，权力必须分开：立法权和执行权，前者包括司
法权，后者
包括外交权。
孟德斯鸠是三权分立学说的真正奠基人。他的主要观点是：
?
分权的出发点和目的是保障人民的自由；
?
自由的性质是一种“心境的平安”
，
“一个公民不惧怕另一个公民”
；<
/p>
?
划分权力为立法、行政和司法；
?
混权的危险，如果三个权力集中在
一个部门或者一个人手中，那么“一
切都完了”
；
?
提出了制衡的设想。
（三）美国的制衡理论
美国制宪者认
为分权是必要的，
但权力之间还必须建立制衡关系。
这种观点<
/p>
主要是由麦迪逊阐明的：
?
要避免三个部门的任何结合是不可
能和不方便的，
关键在于不使一个部
门对另一个部门有绝对的优
势；
?
所
以制衡是必要的，
“野心必须用野心来对抗”
；
?
具体的制衡措施是，划
分各部门的权力，然后赋予每个部门以对抗其他
两个部门的能力。
罗马人的分权是习惯性的，
而美国人的分权与制衡是设计的
法律制度，
但也
符合美国人的宪政理念，
即在民主和自由的社会中，
任何政府权力必须是有限的。
美国
人所谓的共和国，必须要名符其实。
二、美国的分权实践
国
会
法案须一致通过
众议院
参议院
征税案
总
统
法
院
国
会
众议院
参议院
创立机构
否决法案
推翻否决
提出弹劾
决定弹劾
副总统任主席
国情咨文
委任立法
批准条约
总司令权
拨款
批准任命
总
统
国
会
参议院
设立法院
司法审查
确定薪金
弹劾
批准任命
修宪
法
院
总
统
提名和任命
司法审查
提出增薪
审判弹劾案
赦免权
法
院
三、对分权学说的评价
（一）西方的观点
?
分权是为了自由而限制权力的最好原则；
?
分权不是积极增进效率的原则，而是消极防止权力滥用的原则；
?
分权以怀疑国家权力及行使权力的人为出发点，是宪政的必然；
?
分权是中立的、调和的，不偏向于任何一个权力。
（二）马克思主义的观点
恩格斯：<
/p>
“事实上这种分权只不过是为了简化和监督国家机构而实行的日常
事务上的分工罢了”
。
?
分权的真实含义就是分工；
?
国家为处理日常事务而实行权力分工是完全必要的；
?
分工的目的是为了简化和监督国家机关。
第三节
司法审查制
司法审查
（
judicial rev
iew
）
广义上包括对规则和行为合宪性或者合法性进行
的审查。后者主要在英国及其前殖民地国家实行，一般翻译为“司法复核”
；前
者则在以美国为主的其他国家实行。这里主要指美国的“违宪审查”制度。
一、理论基础
主要有两方面的理论。
（一）宪政理论
公共权力与社会之间
的关系是国家的基本政治关系，
由于政府权力往往决定
着社会价
值的实现，
因而必须受到控制。
宪法是社会价值的集中反映，<
/p>
因而具有
最高权威性。司法审查的目的就在于维护宪法权威，防止
滥用权力。
（二）宪法解释
法院是适用法律的机关。
在法院适用法律时，
必须对法律条文的涵义作出解
释和说明。所以，解释法律是法院的当然职权。宪法是法律
，法院当然有权解释
宪法。
（三）司法审查与民主理论
在美国司
法审查制刚出现前后，
就出现了
“反多数困惑”
（
countermajoritarian
dif
ficulty
）的问题。
2
也就是说，由一个非民主产生的法院去推翻民主产生的国
会的法律，这
本身就是违反民主精神的。例如，
1960
年左右，在美国多数
人支
持公立学校的“自愿默祷”
（
vo
luntary silent prayers
）
，但最高法
院却宣布它为违宪；
2
参见
Stephen M. Griffin,
What is Constitutional
Theory?
Southern California Law Review,
January 1989, 62 S.
Cal. L. Rev. 493.