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UNIT 5
（红字部分将会在老师讲解时进一步修正）
（谁是中世纪和后中世纪的商人和法官？统治者、
法庭和法律在何种程度上独立操纵着
商业正义。
这些问题为考虑影响商事法和商业惯例之间的的关系的各种自治制度提供了一个
基本
原理和制度框架。）
（十八世纪的法学家威廉·布莱克斯通，
grounded
the
post-medieval
Law
Merchant
of
his day in merchant custom,
，
他认为这部法律是能够普遍适用的，独立于国内法和地方
统治者的，
并能够引导跨国贸易的需求。
布莱克斯通的商法观可以说来源于他对商法应该具
备怎样的功能以及商法实际上的运作情况的想象。
他对商法是独立于
国内法的这一描述反应
了他的想法即商法不应服从地方自治的需求，
否则可能会导致分层并动摇商法。
他对商法的
描述是：
作为建立在商业惯例上跨国法律的统一体的一部分，
代表了它作为一
个牢固的监管
系统，它是适合于英国这个海洋大国的。）
（布莱克斯通还确定了商法自治制度的关键：
跨国集团管理他们自己的事务。
他们依靠
一个正
义的，
适合他们商业需要的非正式的，
迅速的及敏捷的体系。<
/p>
他们信任由商家驱动的
规则和由专门的商事法官实施的程序。特别
是以下的这些基本要素：（
1
）商事法官是根据
他们的商业实务知识和和在商人们中的地位而从商人队伍中挑选出来的（
2
）他们来决定商
业惯例是否合理和公平，
以
及
（
3
）
they
weigh
the
need
for
predictable
decisions
against
the virtue of
responding to discrete merchant
expectations
。
）
（考虑商事法庭为商人们提供讯捷的、
快速的和公正的专家这个提议
。
商法的程序和实体自
治支撑着一种假设理论。
即，
商业习惯理解透彻的商事法官能够很好地理解商人们之间的争
议，
并能够保证他的裁判符合合理的商业预期。
进一
步的假设是：
他们结合商业的和裁判的
经验，提供符合商家各方
的需求的正规的和有序的补救方法。说明这种补救方法是由
Piepoudre
法院提供，其中市场的公平由市长、区执行官员或者集市的公会来主持。
Merchants with dusty feet secured prompt, expert,
and enforceable remedies from
Piepoudre
Courts,
such
as
payment
for
and
delivery
of
goods
as
those
merchants
moved
with the incoming and outgoing tides,
from port to port, and from town to town.
）
（这些假设面临着一个挑战，即商
事法官并不总是商人本身，而且还包括地方官员，神
职人员，
以
及当地社区受到敬畏，
尊敬，
或控制一个政府官员的地方权威具
有影响力的成员。
在中世纪的
St. Ives
市场，主持
会议的官员是当地公会管事或州长或公职人员，
and
deliberations
there
included
an
“
assembly
of
suitors
”
upon
whom
the
prompt
delivery
of justice
was somewhat
contingent
。在后中世纪的十八世纪，教区神父控制着巴黎商人
法院，
并且他们在一些经验丰富的商事法官不太容易被接受的巴黎之外的地方扮演着十分重
要的角色。
其结果是，
在自治的商法体系内由专业的商事法
官传送到正义的历史概念与非商
业影响隔绝，这无论是在体系上还是功能上都是值得怀疑
的。）
（另一项挑战是，
商法的
“法”
并不是自发地来自于其他部门法。
C
oncepts
like
ex
aequo
et bono
were espoused in Roman and canon law well before
the Law Merchant
，并且
通过商业的和非商业
的法庭传播。）
（对独立的商法的正义的另一项挑战是在商事
法庭审议之前局部的正义和流动的正义间
的相互影响。商事法院的判决也是根据简易化的
输赢的决定而在各方之间有差别。）
（最后，商人眼中的诉讼
程序由于要考虑到地方当局的影响，那么必须对诉讼程序进行
调整来反应商人们的需求。
被授予执照和豁免权的商人公会，
展销会，
集贸市场及地方当局
应试图保持商人和当地社区之间稳定的合作关系，
以促进国内就业和工业，
并保护地方法律
不受外国法
律的影响。
这些利益的影响着地方当局对商法诉讼程序的支持，
反过来，
影响着
商事法庭的管理。）
（商法正义的浪漫形象，是具有政治关系的商家通过他们在国王法院的代理人和他们在<
/p>
行业协会，
展览会和市场经济的影响力来施加影响。
伴随着显著的例外，
如商人行会组织商
人协会，
在历史上跨地区的商人并没有发挥显著的政治和经济影响力，
除了其
直接的商人圈
子之内。他们不被认为是高尚的专业人士，尽管有的提供资金，但通常是匿
名的，
由贵族默
默地为他们提供了获得影响力的圈子。）
（地方当局也有充足的理由来鼓励自己领域内的商业正义。毕竟，他
们从租金中获得的
利益，
费用和罚款是由商业协会，
展销会和城镇的商人支付的，
而且这些利益都进入了皇室
< br>或贵族的保险箱中。）
（商法不朽的的核心是：它是建
立在商业惯例的基础上的提议，与严格意义上的法律不
同。
商事
法官通过采取非正式程序来满足商人的迫切需求。
他们会援引有关易损货物的商业
惯例，
也会顾及动荡市场上股东价格和非常规原料供应因素。
强化商人正义的一个情景—反
应的观点是，商事法官判案依据的是公正善
良或公平合理原则
“法外空间”，
而不是依据超
越实体法规则满足商人的期望。）
（对商法根本不是
法律，而是商业惯例这一提议提出了若干相互关联的问题。如果商事
法官根据法律之外的
商业惯例解决争议，
那这些商业惯例的性质是什么？如果商法主要是商
< br>业惯例，那它为什么被称为“法”？如果商人法官建立公平和善良的原则上，那么这些原则
是起源于商业惯例还是起源于超越实践的规则呢？）
10
、<
/p>
商事法持续到现在的核心是基于商事实践而制定的、
区别于严格意
义上的法律。
商事法
官通过采取非正式程序来满足商人的迫切需
求。
他们会援引有关易损货物的商业惯例，
也会
顾及动荡市场上浮动价格和非常规原料供应等因素。
强化商事法官的情景反应洞
察力是指商
事法官是根据他认为的公正和善良或者制定法之外的公平合理原则而不是根据
法律的实体
规则来断案的，一旦要求这些规则会超出商人的预期。
11
、
关于商事法不是真正意义的
法律而是商事实践的议题引发了一些争议。
如果商事法
官根据制
定法之外的商事实践来解决争议，
那么这些商事实践的性质是什么？如果商事法从
本质上说是商事实践，
那么为什么将它当作商事
“法律”
？如果商事法官依据公平和善良作
出裁决，那么这种
概念是源自商事实践还是源自于超越这些实践之上的行为准则呢？
商法中的法律制度
1
对于商业习惯法的一种解释是中世纪和中后世纪的判决，
正如运输商人
的判决经
历了一个从非法律到法律的过程，
而且这个过程解释了
商法和商事实践之间的关系。
在这个
过程的早期，
法官根据在商事实践中他们认为是公平的好的去决定一个纠纷，
因为除了商事
实践和惯例，
没有可用的法律作为合理的依据。
随着这个过程的发展，
法官判决案件根据那
些变成非正
式法律的商事实践，
正如有的时候他们把商事习惯看成是非正式的法律的一种表
现。
如果一个商事惯例能够满足潜在的测试，
它
将成为商事法律，
正如商事惯例被广泛和持
久的使用，就形成了
一个商事习惯
。当非正式的法律变成正式的法律的时候，一部
制度化
的商法便出现了，
正如，
当商事
判决正式的统一于民商事法典，
并且司法判例统一于普通法。
具
有代表性的这种民法制定的方式是在订立合同中的诚实信用的概念并入到了国家商法典
中
。在普通法中采用惯例就是所谓的“写在判决书中的义务”，根据这个义务，债权人可以
自由的转让债权，而不是依据授权的复杂形式。
2
这三个阶段得到的结果是非正式的法律和正式的法律合并到一个实体法和
程序法的
混合系统中。
关于这个发展的一个合理的类推是在英国
法的潜伏期间普通法之外的非正式的
衡平法的增加，随之而来的是它们正式并入普通法，
通过
1873
年司法权法案的公布。
3
根据商人法的多元化解释，商事法
院将商事惯例与商事实践转化为法律，通过考虑多
元价值观的缩影，
超越了他们的惯例和正式法律的特征性描述。
支持多元化解释主张商人随
着随着时间、地点和空间的推移而变得不协调；其形式和内容随着市场、事件、港口的变化
而变化；同时它对外国商人、本地商人以及顾客产生了广泛影响。
4
批判性的观点认为，商事习惯法“
仅仅是一种未消化的风俗习惯，这是不可能与主体
法享有相同的尊贵地位”
。
一部分至关重要的解释主张商事法律的实质内容相当于不密封性
的其他法律制度。商事习惯法服从于普通法或者是万民法。它是由罗马法和教会法引导的，
适应了类似于信仰的理念，
符合罗马法。
它对商
事交易适用公平合理的原则并把诚信和保密
包含进商业公约，
在
商事当事人之间强制执行诚实信用原则，
适用条约必须信守主义。
商法
同样服从于不同的监管体制，
例如，
当权者授予优惠待遇给一些选择类商户建立在他们在当