-犹太教
名词解释部分
以下仅供参考,是我结合老师的
课件、我的书本和笔记整理的,如果有误,请自行纠正吧,有些我实在无
法概括得那么精
简,请大家根据自己的记忆能力背起来吧。
1
、
公共秩序保留(
Reservation of public
order or Public policy
)
是指法院根据冲突规范的指引本应适用某一外国法,
但由于该外国法的适
用将违反法院地的
公共秩序,
因而拒绝适用该外国法的制度。<
/p>
这一制度同样适用于外国判决或仲裁裁决的承认
与执行。
2
、
国际礼让说(
Comity
theroy
)
是
< br>17
世纪由荷兰的法则区别说发展而来,斯托里的《冲突法评论》袭承了该学说,
奠定了
美国私法学的基础。
胡伯和伏特的国际礼让说最为典型。
胡伯提出了解决法律冲突的三条基本原则:
(
1
)
任何主权者的法律必须在其境内行使并且约
束其臣民
,但在境外无效;
(
2
)凡居住在其境
内的人,包括常住的与临时的,都可视为主权
者的臣民;
(
p>
3
)
每一国家的法律已在其本国的领域内实
施,根据礼让,
行使主权权力者也应
让它在自己境内保持其效力
,只要这样做不致损害自己的主权权力及臣民的利益。
伏特将
法则三分为物法、
人法和混合法;
所有法则都只能在主权者的领
土范围内保持其效力,
如果超越这一范围,无论是物法还是人法,都将无效;不过,出于
“礼让”和保证商事交易
的正常进行,一个主权国家却应当在一定范围内认可外国法的效
力。
3
、
法律关系本座说(
Doctrine of the Seat
of Particular Legal
Relationship
)
是
p>
19
世纪中叶德国著名学者萨维尼提出的,他认为,每一种法律关系
按其性质都和某一特
定的法律制度相联系,归属于该法域,即法律关系具有确定的“本座
”
;冲突法的任务正在
于按照其具有普遍意义的标准,
具体得确定法律关系的本座及适用的法律。
萨维尼认为,
内、
外国法都是平等的,
绝对适用内国的强行法是例外
;
并提出了一系列具有连结点意义的法律
关系本座。
根据次学说,
一国在一定条件下适用外国法,
完全
是由法律关系本身的性质决定
的。
4
、
法则区别说
(Statutist theory)
是由
14
世纪意大利法学家巴托鲁斯创建的学说
,是国际私法学形成的标志。
巴托鲁斯从人和地域范围的角度
阐述了法则适用的基本规则,
具体包含两个方面的法律适用
基本
规则:
(
1
)地方立法(即城邦法则)
和习惯法能否约束外邦市民?主要阐述了契约、侵
权、
遗嘱以及
此三类以外的物权问题的法律适用规则;
(
2
< br>)
地方立法和习惯法能否在立法者
的领地之外仍然保持其
效力?在将城邦法则和习惯法区分为禁止性法则、
许可性法则和刑事
法则的情况下分别阐述了它们适用的空间范围,并单独讨论了刑事判决的域外效力问题。
5
、
最密切联系原则(
Doctrine of the Most
Significant Relationship
)
p>
最密切联系说最早在英国的判例中出现,后来《美国冲突法重述(第二次)
< br>》正式采用了这
一理论,该说认为,
在确定某一法律关系
的法律适用时,
不应机械、呆板地根据该类法律关
系的本座来确
定准据法,
而应当根据具体法律关系的各种主、
客观因素进行权
衡,
选择与其
有最密切联系的法律为其准据法。
也就是说,
一国适用外国法是基于该外国法同有关国际民
事关系有最密切的联系。
+
合同法领域的最密切联系原则是指
合同应适用的法律,是合同在
经济意义或其他社会意义上集中定位于某一国家的法律。<
/p>
6
、识别(
The
characterization
)
识别就是在适用冲突规范的过程中,依据一定的法律观念,对有关的事实作出定性或分类,
将其归入一定的法律范畴,从而确定应援用那一条冲突规范的认识过程。
产生识别冲突的原因有:
1
、不同国家同一事实
赋予不同的法律性质,因而可能援引不同的
冲突规范。
2
、不同国家往往把具有相同内容的法律问题分配到不同额法律部门中
3
、不同
国家对同一冲突规范中相同用语的连结点赋予不同的含义
。
7
、
反致(
The
renvoi
)
是指对于某一国际私
法案件,
法院根据本国的冲突规范指引应使用外国法,
而该外国
法的冲
突规范指定应使用法院地法,法院结果适用了法院地国的实体法。
反致是发生在法官审理涉外案件时选择法律时的现象。
实质上,
它发生在审理案件的法院认
为冲突规范所指引的外国
法首先是冲突法。反致的种类有:一级反致、转致、间接反致、双
重反致。
8
、法律规避(
Evasion of
law
)
法律规避是指国际民事法律
关系的当事人,
为了逃避本来应该适用于他们之间民事关系的实
体法,
通过故意制造条件,
改变冲突规范的连结点,
而适用了对其有利的另一国实体法的行
为。
简答题部分
以下内容根据课件和教材
整理,所标注的英文便于大家熟悉专业用语,考试时可不写
该内容仅供参考,大家视情况补充或者纠正
1
、准据法(
applicable
law or lex causae
)的概念及其基本特征
(
1
)概念
由冲突规范指引的用以解决国际民商事法律冲突的实体规范。
(
2
)特点
a.
它是规定当事人实体权利义务的实体规范(它也包括国际条
约和惯例)
。
b.
它是由冲突规范指引的实体规范。
c.
它不是冲突规范中的系属,它是在具体案件中根据系属推论
出来的实体规范。
d.
它不是一个法
律体系,而是一个法律体系中的具体实体法规定。
2
、外国法内容查明(
The
ascertainment of foreign law or the proof of
foreign law
)的责任
和方法
(
本题的课件是英文的,这里写的是我上课听老师讲时,他的翻译
)
(
1
)责任
a.
当事人举证证明
b.
法官依职权查明外国法的内容。无须当事人举证
c.
法官依职权查明,当事人负有协助义务
d.
当事人举证,如果当事人无法查明,则法官依职权查
明
(
2
)不
用查明的例外
a.
当事人的合意和确认
b.
司法认知
c.
外国政府的法律文件
d.
专家证据
e.
法院之友
3
、合同法律适用(
The
application of law for contract
)的主要方法
p>
(
与本题有关的还有很
多课件内容,大家自
己去看吧,这里的是最概括的了)
(
1
)当事人意思自治(
The autonomy of
the parties
)
合同当事
人可以通过协商一致的意思自治表示自由选择支配合同的准据法。
(
2
)最密切联系原则与特征性履行说(
< br>The doctrine of most significant relationship and the