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实行过限之构成及其判定标准
(
一
)
关键词
:
实行过限
/
构成要件
/
判定
标准
/
犯意超出
/
实质改变
内容提要
:
在实行过限状态下，存在两个犯罪行为：基本行为和过限行
为。基本行为的
构成要件为：共犯关系、实行行为、实行故意；过限
行为的构成要件为：行为主体的同一
性、时空场域的密接性、主观犯
意的超出性。实行过限的判定标准应当有不同的等级层次
。在立法领
域，应当坚持超出共同故意说，此为一般判定标准；在司法领域，应
当坚持实质改变说，此为具体判定标准。
实行
过限，是指在共同犯罪过程中，实行犯故意或过失地实施了超出
共同故意范围的一种犯罪
形态
①
。我国现行刑法并未规定实行过限，
理论界也鲜有论及，但这一问题在司法实践中却迫切需要解决
②
，因
而有必要予以研讨。
一、实行过限之本质
辩证唯物主义认
为，世界上任何事物都是质和量的统一体。体现事物
的质和量的对立统一的是
“
度
”
。
度是一事物保持自己的质和量的稳定性
的数量界限。在这一界限内，量的增减不
会改变事物的质；超出这一
界限，量的积累就会发生质变，破坏原来的度而建立新的度，
一事物
就转化为他事物。
1]217-226
< br>实行过限，是实行犯实施了超出共同故意
这一限度之外的行为，具有一种新质，因
而它不再属于共同犯罪的范
畴，而是一种独特的单独犯罪形态。
在数人共同谋议犯罪的情况下，如果各行为人都按照事先谋议的内容
不折不扣、不偏不倚地实施犯罪，则将在共同谋议的范围内成立共同
犯罪。一般而言
，只要行为人实施的行为没有超出共同谋议内容的范
围，则无论其行为手段、犯罪情节如
何变化，均是在同一限度内的量
变，并不能引起质变。但是，如果行为人实施的行为超出
共同谋议内
容的范围，故意地实施了另一种犯罪或者故意地实施性质、手段、对
象等与谋议内容不同的犯罪或者过失地导致另一危害结果的发生，则
其行
为已发生质变，具有了一种新的
“
度
”
。此即所谓的
“
实行过限
”
。
实行过限是单独犯罪
的一种，但又有别于纯粹的单独犯罪形态，而有
着特殊的行为特征。这种特殊性集中表现
在行为的依附性上，即实行
过限必须依附于共同犯罪才能成立，
共同犯罪是实行过限的存在前提。
在纯粹的单独犯罪形态下，对行为人行为的评价是以其
实际实施的行
为为评判对象的，根本无需考虑行为人意图实施但未实施的行为。例
如行为人最初精心筹划意图实施
A
罪，但在具
体实施过程中，由于主
客观条件的变化，
实际实施的是
B
罪，
则对行为人行为的评价，
应以
B
罪为准，而无需考虑
A
罪。又如行为人实施
C
罪后，又故意或
过失地
实施了
D
罪。在这种情况下，对
C
、
D
两罪应
当分别独立评价，彼此并
不互相倚赖、参照
(
< br>二者构成牵连关系、吸收关系或连续关系除外
)
。但
对实行过限的评价，却完全不同，必须参照共同谋议的犯罪行为，以
共同谋议内容作为评价基准。亦即必须将行为人实际实施的行为与共
同谋议的犯罪行为进
行比较，判断二者之间是否具有一致性，从而得
出行为人的行为是否过限及其责任归属的
正确结论。如果不借助共同
的犯罪故意和共同的犯罪行为，则对行为人的行为是否过限的
认定就
失去判断的基准，对其评价也就失去应有的意义。
实行过限虽然依附于共同犯罪，但并不属于共同犯罪形态，而是一种
非共同犯罪形态，具有不同于共同犯罪的独立性特征。实行过限行为
的独立性表现在两个
方面：一方面是构成事实的独立性。在实行过限
的状态下，实行犯实施的超出共同故意范
围的犯罪与各共犯共同谋议
的犯罪在构成事实上具有差异性，二者在犯罪性质、犯罪手段
、犯罪
对象、犯罪情节等方面不尽相同；另一方面是承担责任的独立性。对
实行犯所实施的超出共同故意范围的行为，不适用整体责任原则，而
是实行严
格的罪责自负原则、过错责任原则，由过限行为的实施者本
人对此负责，其他共犯对此不
负责任。
实行过限与共犯错误有着紧密的关系
③
，但二者着眼点是不同的。错
误论主要解决行为人关
于行为事实与法律规范的错误认识对刑事责任
的影响问题，实行过限则主要解决实行犯超
出共同故意范围的犯罪行
为的刑事责任的承担问题。错误，无非是指行为人对行为性质的
理解
与法律规定不符，或者对犯罪事实状况的认识与客观实际不符。实行
过限，则是指实行犯的行为超出了共同犯罪的故意范围。之所以超出，
并非是实
行犯对行为的性质或者犯罪事实存在错误认识所致，而是实
行犯故意违之或过失违之。易
言之，在实行过限的情况下，各犯罪人
之间意思联络的差异，
并
非是行为人的法律错误或者事实错误造成的，
而是行为人主观意志选择的结果。事实上，
当行为人改变犯意、更换
行为对象、行为方式、行为结果时，并未有任何不正确的认识。
如甲
乙共谋伤害丙，在实行过程中，乙产生杀意，杀死了丙。乙杀死丙的
行为是基于主观意志选择的结果，其对谋议行为及自身行为的性质和
事实的认识
并不存在任何错误。总之，错误论涉及的是行为人对有关
事实和法律的认识是否正确的问
题，实行过限涉及的是实行犯与其他
共犯之间主观犯意是否相同的问题。实行过限与错误
论应有不同的理
论分工：行为人之间合意的内容是否一致的问题，适用共犯成立理论
予以解决；行为人关于行为性质和事实的认识错误对其他共犯责任的
影响问题，适用共犯错误理论予以解决。对此，日本学者下村康正指
出，
“
共犯的错误与共犯的过剩问题应当区别开来，对后者不能适用日
本刑法第
38
条第
2
项的规定，
应该按照共犯成立的主观要件与责任原
则来处理。
”2]267
二、实行过限之构成
在实行过限状态
下，实行犯实际上实施了两个犯罪行为：一是基本行
为，
即实行
犯实施的属于共同故意范围内的犯罪基本构成要件的行为；
二是过限行为，即实行犯实施
的超出共同故意范围外的犯罪基本构成
要件的行为。这两个犯罪行为不仅构成要件不同，
而且责任的承担主
体殊异。但就行为主体和时空场域而言，过限行为的实施主体与基本<
/p>
行为的实施主体实乃同一主体，过限行为的时空场域与基本行为的时
空场域有着紧密之联系，因而过限行为之构成必须以基本行为之构成
为前提，二者犹如
“
毛与皮之关系
”
。
(
一
)
基本行为之构成
基本行为是实行犯
与其他共犯共同谋议实施的，
是一种共同犯罪行为。
确切地说，
是实行犯实施的属于共同故意范围内的犯罪基本构成要件
的行为。因此，基本行为的构成
也就是实行犯的构成
④
。笔者认为，
实
行犯的构成必须具备以下要件：
第一，须存在共犯关系。这是
构成实行犯的前提要件。所谓共犯关系，
是指数行为人在共同实施犯罪的过程中针对特定
犯罪事实所结成的一
种相互利用、相互分配、相互补充的关系。只有存在这种共犯关系，
行为人才具有成立实行犯之资格。
第
二，
须实施实行行为。
“
无行为则无犯
罪
”
，实行行为的实施，是实行
犯得以
成立并被追究刑事责任的客观要件。所谓实行行为，是指刑法
分则条文具体罪刑规范所预
设的具有法益侵害现实危险性的行为。
⑤
实行行为具有法定规范
性、现实危险性和相对确定性三大特征。
第三，
须具备实行故意。
“
无犯意则无犯人
”
，
实行犯的成立除了必须存
在共犯关系、实行行为外，还必须具备实行故意，这是实行犯成立的
主观要件。实行故意
，是指行为人明知自己实施的犯罪基本构成要件
的行为会发生危害社会的结果而希望或放
任这种结果发生的一种心理
态度。
(
二
)
过限行为之构成
< br>
基本行为仅仅是实行过限成立的前提，
过限行为才是实
行过限的全部，
也是研讨的重心。过限行为的构成必须具备以下要件：
< br>
第一，过限行为的实施者必须是基本行为的实施者，即实行犯。这是
主体要件。只有实行犯实施的行为，才可以构成实行过限，其他共犯
的
“
过限行为
”
均应
排除在实行过限之外。在共同犯罪中，除实行犯外，
还有组织犯、教唆犯、帮助犯等共犯
。共犯的行为是在刑法总则中概
括规定的，不能为刑法分则规定的犯罪基本构成要件的行
为所涵括。
通常情况下，共犯的成立及可罚性，必须以一定的实行行为的存在为
前提，
此即所谓的
“
共
犯从属性
”
。
如甲教唆乙伤害丙，
在乙对丙伤害的
过程中，甲又教唆乙杀害丙，乙未听从其教唆，而只
实施了伤害行为，
则甲只承担教唆乙故意伤害行为的责任。又如甲以帮助乙杀丙的故意<
/p>
提供了犯罪工具，乙以伤害丙的故意接受了帮助，并对丙实施了伤害，
则甲也只承担故意伤害罪的责任。这是因为，单独地看，组织、教唆、
帮助等共犯行
为并不具有法益侵害的现实危险性，而必须与实行行为
相结合，才具有可罚性。实行行为
则不然，由于其能够直接充足刑法
分则规定的犯罪基本构成要件，具有法益侵害的现实危
险性，故有刑
罚规制的必要。
第二，
过限行为必须发生在共同犯罪过程中，且具有严重的社会危害
性。这是客观要件。具体来
说，其又分为以下两个要素：
一是时空要素。即过限行为必须
发生在共同犯罪过程中。作为过限行
为实施者的实行犯必须是处于共同犯罪状态下的实行
犯，即行为人必
须与其他犯罪人共同实施犯罪行为，结成共犯关系，在此前提下又实
施了超出共同犯意的行为。只有在这种状态下，才存在行为是否过限
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