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贯彻罪行法定化原则，反对刑事定罪政策化
赵某某因“套路贷”涉嫌诈骗罪
无罪辩护词
尊敬的审判长：
上海筑业律师事务所
接受被告人赵某某的委托，
并指派黄东律师
作为被告人赵某某的
辩护人，
律师接受委托后查阅了相关案卷。
辩护
人对公诉机关的犯罪定性有异议。
现辩护人根据公诉人的指控以及法
律，针对被告人的定罪量刑提出辩护意见如下：
根据被告人的供述、
法庭的调查，
查清事实签订合同之前已经明
确告知实际可以取得款项、
返款数额和时间，
< br>明确显示双方对于取得
款项、
返款数额和时间借款达成一
致，
没有虚构事实隐瞒真相的行为。
所以起诉书中错误的认为，
几名被告人假借民间借贷之名，
诱使当事
人签订合同属于诈骗行为，
同时指控中的证据也没有显示借款人产生
< br>认识错误，并且有罪证据仅仅是有利害关系的借款人的陈述。
< br>最高人民法院法官对司法解释的解读可以佐证上述观点此后，
2019
年
6
月
20
日，
《人民法院报》刊登了《
<
办理“套路贷”刑事案
件若干问题的意见
>
的理解与使用》
，
最高人民法院法官指出：
民间借
贷的目的是为了获取利息收益，
借贷双方都
对实际借得的本金和将产
生的利息有清醒认识，
出借人通常希望
借款人能按时还本付息。
在民
间借贷中，
虽然常会出现出借人从借款本金中预扣利息、
收“砍头费”
的
现象，但在这种情况下，
预扣的利息、收取的费用是基于借贷双方
的约定，借款人对于扣除利息、收取费用的金额也心知肚明，出借人
后续亦不会实施故
意制造违约、
恶意垒高借款等行为。
因此，
区分
“套
路贷”和民间借贷，要根据案件事实和证据综合评
判，不能只关注某
个因素、某个情节。
同时，
2019
年
10
月
10
日，清华大学法学院教授张明楷《不
能以“套路贷”概念取代犯罪构成》中提及的例子与本案十分相
似，
例如，甲、乙等人成立小额贷款公司。
A
两
次向公司分别贷
款人民币
7000
元、
8000
元，但签订借款金额分别为
1
4000
元、
16000
元的虚高借款
合同。公司以砍头息、保证金、管理费等名
义向
A
事前分别收取
1865
元（
A
实际得款
5135
元）、
2280
元费
用（
A
实际得款
5720
元）。甲事前明确告知<
/p>
A
，如果未违约按期
偿还，虚高的金额无
需支付；但若违约，虚高的金额将作为违约
金、催收费要求
A<
/p>
支付。后
A
未按期还款，甲、乙等人通过
打电
话、发短信催讨，催讨未果后，持虚高的借条上门索债。在一般
人观念中，甲、乙等人的行为属于“套路贷”，应当以诈骗罪追
究其刑事责任。但是
，甲、乙等人根本没有实施任何欺骗行为，
A
对所有事实与后果
清清楚楚、明明白白，完全没有受欺骗。既然
如此，就不能认为甲、乙等人的行为构成诈
骗罪。即使这种情形
并不属于正常的民间借贷，
也不能认定为诈
骗罪。
另一方面，
甲、
乙等人通过上述
方法索债的行为，也不可能构成敲诈勒索罪与其
他犯罪。
。
上海市浦东新区人民检察院检察二
部金懿在
2019
年第
2
期《犯
罪研究》中发表《
“套路贷”案件不宜定性为
诈骗罪》阐述了在司法
实践中，以诈骗罪规制“套路贷”案件，有相当一部分案件存在构
成
要件不符的问题。
司法解释规定，
诈骗类案件，行为人实际骗取的数额来计算，案
发之前已经归还
的数额应当予以扣除。
《最高人民法院在审理非法集资刑事案
件具体运用法律若干问
题解释》第五条，个人进行集资诈骗，数额在
10
万元以上的，应当
认定为“数额较大”；数额在
30
万元以上的，应当认定为“数额巨
大”；
数额在
100
万元以上的，应当认定为“数额特别巨大”。
单位进行集资诈骗，数额在
50
万元以上的，应当认定为“数额
较大”；数额在
150
万元以上的，应当认定为“数额巨大”；数额在
500<
/p>
万元以上的，应当认定为“数额特别巨大”。
< br>集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算，
案发前已归还的
< br>数额应予扣除。
行为人为实施集资诈骗活动而支付的广告费、
中介费、
手续费、回扣，或者用于行贿、赠与等费用，不予扣除。行为人为实
施集资诈骗活动而支付的利息，
除本金未归还可予折抵本金以外，
应
当计入诈骗数额。
《最高人民法院研究室关于申付强诈骗案如何认定诈骗数额的
电话答复》中，在具体
认定诈骗犯罪数额时，应把案发前已被追回的
被骗款额扣除，按最后实际诈骗所得数额计
算。但在处罚时，对于这
种情况应当做为从重情节予以考虑。
2001
年《全国法院审理金融案件工作座谈会纪要》在具体认
定金融诈骗犯罪的数额时，
应当以行为人实际骗取的数额计算。
对于
行为人为实施金融诈骗活动而支付的中介费、手续费、回扣
等，或者
用于行贿、赠与等费用，均应计入金融诈骗的犯罪数额。但应当将案
发前已归还的数额扣除。
《刑法》
第一百五十一条和第一百五十二条的规定，
利用经济合
同诈骗他人财物数额较大的，
构成诈骗罪。
利用经济合同进行
诈骗的，
诈骗数额应当以行为人实际骗取的
< br>数额认定，合同标的数额可以作
为量刑情节予以考虑。
对房屋没有非法占用的目的；不存在虚构事实隐瞒真相的行为。
被告四人间没有合意（三人与赵秀平的关系应割裂）
；
“砍头息
”不属
于虚增债务的行为，是民间借贷行为中普遍情况。
结合本案赵某某的具体行为，在该案中赵某某的参与情况来看，
所有
的被害人并不认识赵某某，对于收取相应的“砍头息”
、平台费
和信息费等情节及合同的签订、
资金的来源以及款项的催收包括田某
某一的被起诉，
现在均无证据证明与赵某某有关，
其只是每
个月收取
利息
0.75%
月息的工作人
员，辩护人必须指出，现有证据不能表明赵
某某与其他被告人具有共谋和犯意联络。
被害人都是上海本地人，
有良好的教育背
景，
并且签合同的时候
有父母陪伴，不可能被欺诈，不知道违约
金条款、合同条款，排除不
了在借款当时没有能力，没有诚意，恶意占用借款本金的目的
。
一、
就罪刑法定原则而言
1
、不能以“套路贷”概念取代犯罪构成
。把案件的决定看
作是按照三段论法的规则得出的结论，对于彻底确立法制原则
具有重要的意义，法制
的实质就在于使所有主体的行为符合法
律规范的要求。而在法的适用方面，只有当适用法
的机关准确
地和正确地把法律规范适用于一定的具体情况，即按照三段论
法的规则决定法律案件时，才能出现这种相符合的情况。符合
刑法规定的具体犯
罪构成的行为就是犯罪，不符合的就不是犯
罪。这是罪刑法定原则的基本要求，司法工作
人员不能直接或
者变相地用另一种非刑法概念取代刑法规定的犯罪构成。
“套路贷”并不是一个刑法概念，也不是一个犯罪构成或
者某个犯罪的构成要件，更不是一个独立的罪名。
因此，从刑
法角度定义
“套路贷”
对认定犯罪并没有任何意义；
“套路贷”
的概念与定义不能成为判断某种行为是否构成犯罪的法律标准
。
其一，
在认定具体犯罪时，
不应当先
判断某种行为是否属于
“套
路贷”，然后直接得出该行为是否构
成某种犯罪的结论。
因为
这种判断方法完全用“套路贷”概念取
代了刑法规定的犯罪构
成，因而明显违反罪刑法定原则。
其二，
在认定具体犯罪时，
如果一个行为根本不符合刑法规定的犯罪构成，
就不能借助
“套
路贷”的概念使之构成犯罪。
因为这种做法不是根据刑法规定
认定犯罪，而是在刑法规定的犯罪构成之外寻
找定罪的根据，
但这一根据不可能是
“法律”
< br>根据，
同样违反了罪刑法定原则。
其三，在认定具体犯罪
时，也不应当先判断某种行为是否属于
“套路贷”，再根据刑法规定判断该行为构成什么
犯罪。
刑法中的任何一个法条都没有“套路贷”概念，任何一
个
犯罪的成立都不以行为属于“套路贷”前提，即使属于“套路
贷”也不一定构成犯罪；在刑法规范中没有“套路贷”概念或
者说刑法本身没有将“套路
贷”本身规定为犯罪的情况下，将
“套路贷”作为适用大前提的中间概念，以及将案件事
实归纳
为“套路贷”，都是没有任何意义的。
2
、
诈骗罪的客观构成要件
。
按照刑法理论的通说，诈骗罪的
客观构成要件的内容是，行为人实施欺骗行为→对方陷入
或者继
续维持认识错误→对方基于认识错误处分（或交付）财产→行为
< br>人取得或者使第三者取得财产→被害人遭受财产损失。一个行为
是否成立诈骗罪，
首先应当直接以上述要素为依据，判断案件事
实是否具备上述要素；如果具备了上述要素
，就进一步判断行为
人是否具有诈骗故意与非法占有目的；如果得出肯定结论，行为
人的行为就成立诈骗罪。
本案中，
赵某某没有非法占有被害人财物的目的，
其自己所得费
用是很少的，
关于房产中介赵秀平的收取的金额，
系和
借款人田某某
自由协商的结果，赵某某不知情，也是公安讯问赵某某时，告知的。
赵某某没有诈骗的具体行为，
与被害人办理
房屋买卖网签合同的
事宜，赵某某没有参与，具体情况亦不知情。
50
万借款金额以及支付的中介费和利息是赵秀平和田某某
协商
的结果，房屋买卖合同亦是因为房屋是动迁安置房，无法办理抵押，
合同主体由陈怡琪和田某某签订，
借款人田某某对此也心知肚明，
处
于意志自由状态，
借款人田某某整个过程中没有任
何错误认识，
同时
整个放款行为产生的原因力上，赵某某并未参
与。
根据陈怡琪在
2019
年
7
月
23
日，第
2
卷第
46
页询问笔录中提
到：
“问：你们是否向客户
阐明合同条款内容或将买卖合同供客户仔
细阅读？答：不会，我们一般都会和客户说这个
是统一的，走个流程
走个形式，让出资人放心有个保障，一本十几页的合同，客户也不会
仔细看然后就签名了。
”这明显不符合常理，正常的逻辑是客户
看到
还本付息条款再去履行还款义务。
3
、
“套路贷”的概念、手法与步骤。
最高人民法院、最高人
民检察院、
公安部、
< br>司法部
2019
年
4
月
9
日
《关于办理
“套路贷”
刑事案件若干问题的意见》
（以下
简称
《意见》
）
规定了
“套路贷”
的概念，描述了“套路贷”的手法与步骤。
（
1
）
、
《意见》指出：
“
‘套路贷’
，是对以非法占有为目的，
假借民间借贷之名，诱使或迫使被害人签订‘借贷
’或变相‘借
贷’抵押‘担保’等相关协议，通过虚增借贷金额、恶意制造违
约、肆意认定违约、毁匿还款证据等方式形成虚假债权债务，并
借助诉讼、
仲裁、公证或者采用暴力、威胁以及其他手段非法占
有被害人财物的相关违法犯罪活动的
概括性称谓。
”
显然，
《
意见》
并没有将“套路贷”表述为“相关犯罪活动
的概括性称谓”
，而是
表述为
“相关违
法犯罪活动的概括性称谓”
。
言下之意，
一部分
“套
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