刑法的机能

规制机能是刑法的本质机能，对一定的犯罪，预告施加一定的刑罚，由此 来明确国家对该

犯罪的规范性评价。阐明了这种评价，刑法作为一种行为规范，起着命令 普通国民遵守的作用；

另一方面，刑法对有关司法工作人员来说，作为一种裁判规范，成 为犯罪认定和刑罚适用的指

针。

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法律作为强制性的规范体系，“不仅对个人有约束力，而且 对国家权力本身也有约束

力。只有这样才能保证共同目的的实现”

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。刑法不仅限制个人而且限制国家，这种双重限制< /p>

的机能是法治社会刑法的根本标志之一。

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刑法规定了国家对犯人的处罚，其

< br>任务

是适正地规制国家与犯人的关系。因而，必须顾及

的 是，一方面要维持国家性公共社会的秩序、服务于其文化的发展，另一方面通过一定限度地

抑制国家刑罚权的发动而不至于不 正当地侵害国民的个人自由及其他利益。从前者的需要中产

生的是秩序维持机能，从后者 的要求中产生的是自由保障机能。

（二）秩序维持（保护）

单纯地论及 刑法作为一种社会规范，与其他法律以及道德、社会习惯等规范共同维持着社

会秩序的机 能这一论调，其实是一种当然的解释，是存在一定问题的。关键在于揭示，刑法是

通过怎 样的路径或者方式，来实现对社会秩序维持的机能。

秩序维持 机能（

Sicherungsfunktion

）表现在两个方 面：

1.

法益保护

法益保护（Rechtsg üterschutz）的机能，所期待的是由刑法的实践保护社会生活上的一定

利益。

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法 益，即法所保护的利益。虽然在其他的法领域，也用种种形式进行着法益的保护，

但是刑 法以刑罚为手段，以期保护得更彻底。所以，只有在通过其他的法律不能进行充分的保

护 时，才应认可刑法作为

最后的手段

而适用的利益保护。把基于这 种关系的性质，称为刑法的

第二次性质

（sekund?re Natur）或者补充性质（komplement?re Natur）。但是，这并不意味

< br>着相对于其他的法律而言刑法处于从属的地位。在想用刑罚这种强力手段保护一定的法益这一

点上，刑法具有独自的存在意义。

也有意见认为， 刑法所具有的保护手段与其他法律所具备的保护手段无所差异，而否定刑

法的补充性原则 。然而，刑罚或者保安处分具有其他法律手段不可比拟的法律效果，此处问题

在于非犯罪 化（

Entkriminalisierung

）的要求，这表 示将刑法的机能限制在社会性功能的保护

上。

2.

一般预防与特别预防

预防犯罪机能， 也称为抑制犯罪的机能，表现为一般预防的机能及特别预防的机能。一般

预防的机能，是 指使社会的一般人远离犯罪的机能；特别预防的机能，是指对特定的犯人发生

的使其将来 不犯同样的罪的机能。

要实现法益保护的机能，需要充分发挥 刑法的一般预防作用。在任何国家，盗窃罪的法定

刑都高于故意毁坏财物罪，从法益受侵 害的程度来看是一样的，并不是因为前者的违法性程度

高，而是因为其一般预防的的必要 性大。“通过制定刑事法规进行犯罪化本身也是以实现抑制

犯罪的预防效果为目的的，因 此，不容置疑，刑事立法是犯罪预防的重要手段。”

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但是，

这并不意味着任何形式的犯 罪化都能实现理想的预防犯罪的效果。诚然，任何犯罪都不可能因

刑法的犯罪化而完全消 灭，但犯罪化的结果应当是将该犯罪的发生率抑制在大体可以容忍的限

度内。

[11]

（三）自由保障

自由保障机能（

garantierende Funktio n

），是指刑法必须通过明确表示一定的行为是犯

罪、对其科以 一定的刑罚，来限制国家性刑罚权的发动，在保障善良国民的自由的同时保障犯

人自身的 自由。具体而言，即对于一般社会，应保障凡是没有违反刑法规范的社会个体都不应

受国 家刑罚权的干涉；对于特定的犯罪人，也保障其不受到超过法律范围的处罚，也就是保证

国家绝不设置违反人道或者蔑视人格尊严的残虐刑罚。

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刑法的保障机能，是近代刑法的最大特色，是战胜了残酷 和恣意运用刑罚权这一历史事实

之后才得出的原则，

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标志着自由与人权在刑法中的彻底 确立。

据此，

李斯特

称刑法是

“犯

人的大宪章”（

die magna charta des Verbrechers

）。

（四）刑法机能间的联系

刑法规制机 能中的评价机能，与刑法的保障机能之间存在手段与目的的关系；刑法规制机

能中的意志 决定机能，与刑法的法益保护机能之间也存在着手段与目的的关系。如前所述，规

制机能 是通过刑法作为行为规范与裁判规范共同实现的，而规制机能为实现法益保护和人权保

障 机能提供了客观基础。

由于作为适用刑法的国家和被适用刑法 的国民两方对刑法的机能存在着不同的期待，也就

在法益保护和人权保障之间存在了一种 悖论的关系，也被日本学者称为二律背反关系。二者的

矛盾

在于 ，重视人权的保障就会招致犯罪的增加，而无法对法益进行有效的保护，相反，强化

法益 保护而轻视保障人权，也会使国民对法秩序失去信赖，导致难以维持社会秩序的结果。因

此，只有调和二者的作用，刑法才能充分发挥其维持社会秩序的机能。

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总之，刑法具有的秩序维持机能和自由保 障机能，处于密切的互为表里的关系，又难免相

互矛盾、相互克制。对二者的调和，也从 来没有绝对的、明确的标准。关于重视其中的哪个，

各个时代、各个社会以及各个学者都 表现出细微的不同，但是，本来是不允许偏向于哪一方，

在充分权衡利弊的基础上，具体 如何适正地使两者相调和，应该说正是刑法理论与实践的核心。

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二、危险社会与刑法机能的变迁

科学 技术发展带来的网络通信发达与高度信息化，全面地改造了现代社会的结构，这种改

造不 仅体现在工作与生活方式，甚至渗透到了人们的伦理价值观念与人格发展层面。可以说，

现代社会已是危险社会。

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（一）现代社会中的危险

现代社会中 所包含的危险的特征，可以归纳为以下几点：

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