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何帆：我们该如何讨论死刑
编者按：在扮演好法官角色的时候，我们并不是一个冷面判官：朱砂一批，
人头
落地。而是掺杂了很多负重和纠结。面对死刑与民意，我们该如何讨论？
何帆法官从另一
个视角为我们解读。
彼拉多的手
在《圣经》故事里，罗马提督本丢·彼拉多
(Pontius
Pilate)
被描述为一个
受舆论所
迫的法官。
耶稣蒙难，被犹太公会判了死刑，并送请彼拉多核
准。故事中，彼拉多查不
出耶稣有什么罪，
内心也不愿判他死刑
，
但架不住乌合之众一片杀声。
他既怕生
乱，又想卸责，便当众洗手，声称：
“流这义人的血，罪不在我，你们承当吧。”
众人回答：
“他的血归到我们，和我们的子孙身上。”于是，彼拉多
下令鞭打耶
稣，并交人钉十字架。
民
国法学家吴经熊的自传
《超越东西方》
（
2002
年由社会科学文献出版社）
，
就提到这位彼拉多。
上世纪三十年代，
吴经熊曾任上海特区法
院院长，
签署过不
少死刑判决。他写道：
“我当法官时，常认真地履行我的职责，实际上我也是如
此做的。
但在我内心深处，
潜伏着这么一种意识：
我只是在人生的舞
台上扮演着
一个法官的角色。
每当我判一个人死刑，
都秘密地向他的灵魂祈求，
要他原谅我
这么做，<
/p>
我判他的刑只因为这是我的角色，
而非因为这是我的意愿。
我觉得像彼
拉多一样，并且希望洗干净我的手，免得沾上人的血，尽管
他也许有罪。唯有完
人才够资格向罪人扔石头，但是，完人是没有的。”
读法学院时，看到吴经熊这段独白，我不仅不以为然，反觉得他瞻前顾后，<
/p>
书生气重。可是，当自己成为法官，并审理过死刑案件后，才深切体会到这位司
法前辈的负重与纠结。
我虽不像他那样，
会默默祈
求被处决者的原谅，
但内心深
处，也怕自己有一天成为畏缩懦弱
、逃避责任的彼拉多。
刑事法官
“<
/p>
三怕
”
死刑案件的审理过程并不神秘，
但法官那种如履薄冰的心态，
常人很难理解。
公众会关注犯罪情节之恶劣
、犯罪手段之残忍、犯罪后果之严重，但对法官
来说，现有证据能不能证明所有一切都是
被告所为，才是定案关键。
换言之，法官必须考虑：侦控部门
的讯问、取证环节，是否违反法定程序？
是否有非法证据必须排除？排除非法证据后，<
/p>
现有的证据与证据之间，
能否相互
印证，
形成严密、完整、有说服力的证据链，并排除合理怀疑，使法官确信无他
人作案或意外事
件的可能？可以说，上述每一个环节，都需要审慎、严格、周延
的审查、分析和论证。但
是，当口供、证言与其他证据高度吻合时，法官可能又
会心存疑虑。因为随着时间推移，
人的记忆发生偏差是正常现象，如果被告人、
证人在案发数月，
甚至数年之后的回忆，
与现场情况和各种证据严丝合缝、
完全<
/p>
对应，反而又意味着有刑讯可能。
我所
遇到的刑事法官，多有三怕：一怕有关机关伪造证据，二怕无辜者顶包
替罪，三怕阴差阳
错各种巧合。这“三怕”，最易导致杀错人的情况出现。
20
10
年，台湾地区爆出“江国庆冤杀案”，（
1996
年
9
月
12
日，位于台北
市大安区的空军作战司令部营区内一位
5
岁谢姓女童遭遇奸杀，
军方的专
案侦
办小组速侦速审，
将被认定涉案的江国庆于
1997
年
8
月
13
日执行枪决，
被枪决
时
年仅
21
岁。
2011
年
1
月
28
< br>日，另一相关涉案人许荣洲经由检察官讯问后，
许荣洲坦承犯下空军女童性侵命案
）
连领导人马英九都出来谢罪。
而当年定案的
< br>关键证据，
除了刑讯后的认罪口供，
就是一张同时沾有疑
犯精液与受害女童血液
的面巾纸。而实际情况可能是，江国庆在厕所自慰，事毕用面巾纸
擦拭精液，并
随手丢进废纸篓，
真凶奸杀女童时，
鲜血恰好喷溅在这张纸上。
您可以说这是巧
合，
可这种几乎不可能发生的巧合，
加上刑讯得来的认罪供述，
简直就是承办法
官的噩梦。
< br>内地某省也发生过一起类似案件。某甲嫖宿暗娼，事后发现手机落在妓女住
处，返
回后，却发现妓女已被人掐死，手机仍在尸体旁，甲怕嫖娼之事败露，不
敢报警，取回手
机，匆匆离去。事后，警方根据电讯线索，抓住此人。若非真凶
后来落网，某甲几乎百口
莫辩。
不止一位同行告诉我，每当这样的冤案曝光，都会条件
反射式地迅速梳理自
己审理过的部分案件，内心再三检验、复核，确定无误后，方才心安
。
“
求其生而不能
< br>”
？
哲人说：“法律家判断对错，政治家权衡利弊”。可对审理死刑案件的法官
而言，
判断对错只是前提，
有时还必须像社会学家甚至政治家那样，
跳出法律本
身，考量更多利弊。许多个案的处理，涉及伦理、道德、政
治、民族和文化各个
层面，杀或不杀，单靠法条已很难求解。在总体公正难以统一的情况
下，法官只
能力争在个案中实现具体正义。
< br>例如，兄弟二人共同运输毒品，数量、情节都够得上死刑标准。考虑到他们
双亲尚
在，
一律判死是否过于残忍？若两人在犯罪中作用相同，
按照<
/p>
“存留养亲”
的传统，可以留下一人性命，那么，留兄长？还是留
小弟？在另一起案件中，兄
弟二人将邻居一家四口灭门。
如此残
忍的罪犯，
是否还有必要对其
“存留养亲”
？
又比如，父母送子自首，表面上看，并不如被告人单独投案更有诚意，但这类行<
/p>
为的社会示范效应，
却绝对不容忽视。
如
果送子投案也不能免死，
今后还有哪个
父母会轻易规劝犯罪的儿
女自首？如果说，
对于
“罪行极其严重、
主观恶性极深、
人身危险性极大”的被告，自首亦不得从宽，那么，上述三“极”的标
准又该如
何把握？欧阳修在《泷冈阡表》中，谈到自己做法官的父亲决定判人死刑时，适
用的是“求其生而不能”标准。这里的“求其生而不能”，就包含了法官复杂、
纠结的内心推演过程。
废死与民意
近两年，随着微博、推特、
Facebook
等新媒介的出现
，死刑案件与民意的关
系，
也变得愈加微妙。
< br>要不要废除死刑？该不该在某案中判处某人死刑？死刑判
决应不应该顺应民意？这
些过去只发生在司法界、
学术界的争议，
逐渐成为媒体、
网络热议的焦点。
民众关心司法话题，
当然是好事，
但另一方面，
社会舆论对法院
裁判的压力，
也开始显现。许多热点案件中，网民了解到的资讯有限，又易受被“污染”
的信
息源影响，一味“喊杀”或呼吁“免死”的“众声喧哗”，未必能代表真实民意。<
/p>
如果顺应这样的“民意”，判处某人死刑，法官岂不又有变成彼拉多的风险？
从国内关于死刑问题的讨论看，理性、宽容的声音虽在递增，但缺乏良好的
讨论氛围，
许多争论充满暴戾之气。
一
些人秉持
“出身论”
，
只要被告是所谓
“官
二代”或“富二代”，就不分青红皂白，一律高举“喊杀”
大旗；反之，若被告
属于弱势群体，就把责任一股脑推给社会和体制。
< br>
还有人喜用“情境设问法”，对方一谈废死议题，就问“如果匪徒奸杀你女
儿，你赞不赞成杀他”，如果对方说“不赞成”，又指责对方“没人性”，不可
理喻。
还有人索性采取
“标签战术”
，
一旦意见不合，
就给异议者贴上
“五毛党”
、
“带路党”
或者
“美分党”
的标签，
然后自行宣布胜利。<
/p>
用学者刘瑜的话说，
“标
签盛行的地方，
理性易于枯萎。在思维极端化的背后，是认知上的懒惰，以及对
教条的渴望。”
当然，
争论听多了，
也大致能做个简单归纳。
“废死派”
通常分为三大阵营：
第一阵营赞成无条件地废除全部死刑，
但必须延长重刑犯的实际关押年
限，
即
“不
杀长关”。我国大陆、台湾
地区近年先后修改刑法典，提高特定犯罪的减刑、假