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国际私法立法与学说发展史一览表
名称
国
际<
/p>
私
法
的
萌
罗
马
法
时
代
种
古代至公元
476
年
历史时期
代表人物
主要内容
随着罗马的扩张和同其它民族交往的增加，
< br>在
公元前
242
年前后设立了外
事裁判官，处理涉及
非公民的诉讼。外事裁判官可以不受程序上的形
式主义以及严格的本地法的限制，在市民法以外
创立了“万民法”
< br>(Jus
gentium)
，即调整罗马市
民与非罗马市民间、以及非罗马市民相互之间的
民事关系。万民法属于罗马
国内实体法，不是法
律适用规则。这种法律制度的显著特征是：由法
官根据当事人的血统确定法律的适用范围。这常
被人们视为国际私法的萌芽。
西罗马帝国灭亡后，欧洲大陆各民族迁徙频
< br>繁而产生了种族法，即法律只支配本民族，不以
领土来法律效力范围。不同种族的
人之间发生法
律行为时受各族法的支配。后世学者称该时期为
“
种族法时代”
(period of racial laws)
或者
“属人
法时代”
(period
of personal laws)
。
由于每一民族
的人，无论居住在何地，永远受其民族固有法律
和习惯的支配，故可称为
“极端属人法时代”
。
评析
有学
者认为国际私法肇始
于在罗马帝国崩溃之前由外事法
官对所涉国
家的法律而设计出的
实体法解决法律冲突的方法。采
用这种方法
追求的乃是“实质正
义”
，
“冲突正义
”的观念还未出
现。只是这种方法在罗马帝国崩
溃前就已消失。
而当罗马法在欧
洲复兴时，这种方法并未随之复
兴，而是冲突法
产生了。
这种极端属人法与现代国际
私法上的属人法截然不同，它不
是在法律冲突情况下选择当事人
的属人法。
尽管种族法不是国际私法的
雏形，但其中的某些规则在形式
上与后世的冲突规范相类似，对
国际私法的产生有一定的影响。
芽
族
法
时
代
公元
476
年
后
400<
/p>
余年
1 <
/p>
属
地
法
时
代
法
则
区
别
说
时
意
大
利
的
法
则
13
世纪
至
16
世纪
10
世纪至
13
世纪
自
10
世纪后，
封建制的生产方式在西欧建立，
形
成割据局面，建立了许多封建王朝。属人主义逐
渐被属地主义所代替，在一
国居住的任何民族都
必须服从当地的法律和习惯。这种极端的属地法
时代也可称为“领土法”时代。
这种极
端的属地法时代，是
封建社会生产力和生产关系的必
然要求。<
/p>
这种属地法严格限制了外国
人的法律
权利，阻碍了各国人民
之间的往来，影响了通商贸易的
发展。国
际私法正是在限制法则
的属地性斗争中产生的。
巴托鲁斯
（
Bartolus,1314
－
1357
年）
巴尔多
(Baldus,
1327-1400
年
)
代
区
别
巴托鲁斯主张从法则本身的性质入手，把所
有的“法则”分为“物的
法则”
(statuta
realia)
、
“人的法则”
(statute
personalia)
和“混合法则”
(statuta <
/p>
mixta)
。
“物的法则”是属地的，
其适用
只能而且必须及于制定者领土之内的物；
“
人的法
则”是属人的，它不但应适用于制定者领土内的
属民，而且在它的属民到了别的主权者管辖领土
内时，
也应适
用；
“混合法则”
是涉及行为的法则，
适用于在法则制定者领土内订立的契约，是既涉
及人又涉及物的。他在此基础上提出了许
多重要
的冲突法规则，
诸如：
1
、
关于权利能力和行为能
力问题，依属人法；
2
、按照当时的情况，能产生
效力的契
约，
则依契约地法；
3
、
关于法律行为的
方式，依行为地法；
4
、关于行为的限制，依法院
地法，但已指定履行者，依履行地法；
5
、关于继
承的冲突，可分为两种情况：
（
1
）无遗嘱的继承
一
般认为国际私法乃肇始于
意大利
13
世
纪前后出现的“法则
区别说”
。
巴托鲁斯完全借助于法则的
语法结构来划分“人法”和“物
法”而决定法则的适用，是不科
学的。
意义：第一，这个学说纠正
了绝对属地主义的弊端，抓住了
法律的域内域外效力这个法律冲
突的根本点，首先站在双边的立
场上研究法律的适用问题，使国
际私法后来能真正具有国际性。
第二，这个学说在当时有利于对
外贸易的发展，符合当时历史发
展的需要，促进了处于萌芽状态
2
说
依物之所在地法；
（
2
）关于遗嘱执行的方式，依
行为地法；
6
、关于物权，依物之所在地法；
7
、
关于诉讼程序，依诉讼地法。
巴尔多主张取得权利和为法律行为的能力，
应当受当事人
的住所地法支配，而不应适用他的
出生地法
(lex orig
inis)
；
对于继承问题，
趋向于认
为关于继承的法则都是物的，并且应该重视死者
的意图。
法
16
世纪
国
杜摩兰
(Charles
杜氏也主张把法则分为人法、物法和行为法
Dumoulin,1500
-1566
三类，但他认为只有在不依据双方当事人的自主
年<
/p>
)
意思而直接取决于法律的强制性时，才有必要作
这种区分。
他也承认
“物法”
从物，
“人法”
从人，
的资本主义因素的成长，具有进
步意义。第三，它所创立的一些
基本冲突规范，对于后来国际私
法的
形成与发展<
/p>
产生了重
大影
响，有的规则至今仍为世界
各国
采纳。例如，法则区别说最早把
实体法和程序法加以区别，
并主
张程序问题依法院地法决定，而
实体问题，如契约依契约订
立地
法决定，从而使“场所支配行为”
原则最早得以确立。因此
，不少
别西方学者把巴托鲁斯称为“国
际私法之父”
。
尽管巴托鲁斯的语言分析方
< br>法应该彻底否定，但区法律性质
以决定法律的选择是现代不可否
< br>定的一种法律选择方法。例如：
凡在涉外案件中，涉及到的行政
< br>法、税法、金融法、海关法等公
法一
般不考虑适
用外国法
的问
题。对于涉及到直接适用的法的<
/p>
调整范围，也不能适用外国法。
杜摩兰
的学说代表了新兴
商人阶级的利益，在客观上有利
于促进贸易的
发展和统一市场的
形成，有利于先进的法国商业中
3
的
法
则<
/p>
区
别
说
达让特莱
(D
’
Argentr
é
,
1519-1590
年
)
荷
兰
的
17
世纪、
18
世纪
巴根多斯
(Burgundus,
1586-1649
年
)
保罗·伏特
(Paul Voet,
1619-1677
年
)
不过，他极力主张扩大“人法”的适用范围，而
缩小“物法”的适用范围。
特别重要的是，杜摩
兰在《巴黎习惯法评述》一书中，提出了“意思
自治”原则
(autonomy of will)
，即在
契约关系中，
应该适用当事人自主选择的那一习惯法，即令当
事
人于契约中未作明示的选择，法院应推定其默
示的意思，以确定应当适用的法律，即根据
案件
事实来判断双方当事人意思之所在。
与杜摩兰同时代的学者达让特莱，著有《布
列塔尼习惯法释义》
和
《布列塔尼的历史》
二书，
他反
对契约当事人实行
“意思自治”
，
而极
力推崇
属地原则。
他的主要观点是：
1
、
一切习惯法原则
上都是属地的，仅在
立法者的境内有效，由于主
权是属地的，主权只及于它的境内，法律的效力
也只及于它的境内。根据这个原则，他提出了物
权依物之所在地法，不动产的
继承依不动产所在
地法。
2
、
在适用属地原则的条件下也有例外，
关
于纯属人
的身份能力的法律，可例外地适用属人
法。
3
< br>、对于兼及人和物两方面的“混合法则”
，
适用属地法。
巴根多斯对达让特莱的学说推崇备至，他主
< br>张在解决法律冲突时，主要依属地原则，他还从
新的国家主权观念出发，认为每一
独立主权的国
家必然要排除任何适用外国法的权利，但出于商
业
的需要，只要与本国主权与利益不相悖，出于
一种礼让，
也可以
承认外国法的域外效力。
约翰?
心巴黎习惯法适用于法国全境而
实现法国法律的统一。促进了当
时法国资本主义的发展。他提出
的“意思自治”原则已发展成为
国际上普遍接受的确定契约准据
法的首要原则。
达让特莱的思想反映
了当
时封建势力的要求，他极力推崇
具有封建割据性质的地方自
治，
主张一切法律附着于制定者的领
土。这在法律适用问题上几
乎又
回到
了过去的绝
对属地主
义立
场，显然阻碍了国际私法的发展。
胡伯继承和发展了达让特莱
的学说，虽然都主张属地原则，
但有实质不同，胡伯的学说代表
了新兴资产阶级的利益，有一定
的进步意义。
国际礼让说把国家主权思想
4
法
则
区
别
说
约翰·伏特
(John Voet,
1647-1714
年
)
优利克·胡伯
(Ulicus Huber,
1636-1694
年
)
伏特也认为主权概念本身意味着排除外国法的适
用，至于事实上有时适用外
国法，那只是例外情
况。
全面奠
定国际礼让说的是胡伯，
在其专著
《论
罗马法与现行法》的第二编“论法律冲突”中，
提出了著名的三原则：
< br>1
、
任何主权者的法律必须
在其
境内行使并且约束其臣民，
但在境外无效；
2
< br>、
凡居住在其境内的人，包括常住的与临时的，都
可视为
主权者的臣民；
3
、
每一国家的法律已
在其
本国的领域内实施，根据礼让，行使主权权力者
也应让它在
自己境内保持其效力，只要这样做不
致损害自己的主权权力及臣民的利益。前两条讲
的是属地原则，它是根据主权者管辖权的划分建
立起来的国际公法上
的原则；第三条讲的是适用
外国法的根据和条件，
这是国际私法
原则。
因此，
人们常把荷兰的法则区别说称为“国际礼让说”<
/p>
(Comitas Gentium)
。
引入法则区别说，把适用外国法
的问题放在国家关系和国家利益
的基础上来考察，这是国际私法
理论的进步。它对国际私法的发
展产生了深远的影响，有的学者
甚至认为它奠定了现代国际私法
的基础。后来，美国学者斯托雷
继承了荷兰的礼让说，英国学者
戴赛接受了其中的主权观念而抛
弃了“礼让说”
，并发展成为保护
既得权的思想。
但是，这种学说自身包含着
不可克服的矛盾。它一方面要求
保护自己的主权；另一方面又主
张根据国际商业的要求，借国际
礼让这一原则，使在本国能有效
行使的权利，在别的国家也能得
到承认。
意、法、荷法则区别说对同
时期各国国际私法的立法产生了
重大影响。
在
欧洲，
1756
年的
《巴
伐利亚法典》
、
1794
年
的
《普鲁士
法典》
、
< br>1804
年的《法国民法典》
和
1811
年的《奥地利民法典》均
受到了法则区别说的较大影响
。
特别是《法国民法典》不仅在法
5
近
代
国
际
私
法
德
国
19
世纪
谢夫纳、萨维尼
(Savigny)
和巴尔等<
/p>
人
学
派
萨维尼
1849
年在其著作《现代罗马法体系》
中提出了
“法律关系本座说”
。
他从
一种普遍主义
的观点出发，认为所适用的法律，只应是各该涉
外
民事关系依其本身性质有“本座”所在地的法
律。他不讨论法律的域外域内效力问题，主
张平
等地看待内外国法律，这样可以实现判决结果一
致性，即不
管案件在什么地方提起，均能适用同
一个法律，得到一致判决。他认为应该承认存在
一个
“相互交往的国家的国际法律共同体”
，
并且
存在着普遍适用的各种冲突规则。这是因为法律
关系依其性质总与一定地域的法律相联系。他把
涉外关系分为“人”
、
“物”
、
“债”
、
“行为”
、
“程
序”等几大类，人的身份能力应以住所为本座，
物之所在地
应为物权法律关系的本座，债的履行
地为债权关系的本座，
行为
方式以行为地为本座，
程序问题以法院地为本座等。
国为整个
19
世纪的法院实践奠定
了基础，在国际上也产生了深远
的影响。它标志着国际私法由学
说法进入到制定法阶段，也宣告
国际私法从此告别了法则区别说
时代而进入新的历史发展时期。
萨维尼
的学说开创了一条解
决法律冲突、进行法律选择的新
路子。有西
方学者甚至把萨维尼
的理论誉为国际私法的“哥白尼
革命”
。它的贡献主要表现在以下
三个方面：
（<
/p>
1
）它在法则区别说
统治国际私法理论数
百年之后，
在国际私法的方法论上实现了根
本性变革；
（
2
）在荷兰国际礼让
说之后，它又在新的基础上回归
到国际私法的普遍主义；
（
3
）它
大大推动了欧洲国际私法成文立
法的发展。
但是，他说国际社会存在一
种“国际法律共同体”
，只是一种
幻想；他所
说的法律关系的“本
座”把复杂的法律关系过于简单
化，也没有
明确指出解决法律冲
突问题的正确途径。萨维尼的学
说统治德国
四五十年之久，对其
6
意
法
学
派
19
世纪
孟西尼
(Mancini)
1851
年孟西尼发表了著名的
《国籍乃国际法的基
础》
演说，
极力主张每个人都适用本民族的法律。
他的学说可归纳为三个主要原则：
1
、
民族主义
（即
国籍）原则。每个人在其本国有不
可剥夺的个人
自由权，
而每个人都与他所属的民族紧密联系着，
他无论到哪里，这种权利都应保留。同一民族的
人，
无论到哪里，
都只服从其本国的法律。
因此，
法院在审理涉外民事关系中有关人的身份能力、
亲属关系、
继承关系时，
都应适用当事人本国法，
只有这样
，
才是尊重民族和国家的主权。
2
、<
/p>
意思
自治原则，即自由原则。根据这一原则，合同均
应按照当事人的自由意思适用法律。
3
、
公共秩序
原则。
如果适用外国法
< br>（即当事人本国法）
，
或按
照当
事人意思选择的法律违反本国的公共秩序，
就不予适用，而适用法院地法。
英
19
世纪
戴赛
(Dicey)
Lord
Mansfield
是英国国际私法早期发展的奠基
人。他在
1775
年审理霍尔曼诉约翰逊案时曾提
出：
“每一诉讼都必须依英国法进行审理，
但就英
它国家的理论也有重要意义。后
来的“法律关系重心说”
、
“最密
切联系说”都受到了“法律关
系
本座说”的影响。
意大
利本来是国
际私法的
发源
地，后来由于欧洲其他国家，特
别是
法国和
荷兰
国际私法
的发
展，意大利的法
则区别说逐渐衰
落。但孟西尼的学说反映了意大
利资产阶级统一
国家和维护民族
主权的愿望，以及保护居住于外
国的本国移民的
思想，他的学说
在
19
世纪的意大利占
了统治地
位，并一度风靡欧洲学术界，比
利时学者罗兰
(Laurent)
和法国学
者魏斯
(Weiss)
都支持这种本国法
理论。同时他的
学说对欧洲其他
国家的国际私法也产生了较大影
响，
1865
年
《意大利民法典》
、
1889
年《西班牙民法典》
、
1896
年《德
国民法施行法》和
1898
年《日本
法例》都采用了孟西尼的
国籍原
则，许多公约也采用了这个原则。
戴赛的学说是为了调和适用外国
法和国家主权之间的矛盾而设想
出来，但陷入了更大的矛盾。许
7
国
学
派
国法来说，在某种特别情况下，如考虑在外国依
法签订的契约时，应
适用诉因发生地国家的法
律。
”
据此可
以看出，
他不仅完全追随荷兰学派属
地主义路线，
而且还主张适用诉因发生地的法律，
这实际上是一种既得权观点。
对英国国际私法具有里程碑意义的理论是戴赛的
“既得权说”
(Doctrine
of
Vested
Rights)
。他在
1896
年出版的《冲突法》一书中，虽以法律的严
格属地性为出发点，但又主张为了保护合法法律
关系的稳定性，对于依外国
法有效设定的权利，
应该坚决加以维护。
“既得权说”包括四项
原则：
1
、
凡依他国法律有效取得的任
何权利，
一般都应
为英国法院所承认与执行，
< br>而非有效取得的权利，
英国法院不应予以承认与执行。
2
、
如承认与执行
这种依外国法合法取得
的权利与英国成文法的规
定、英国的公共政策和道德原则，以及国家主权
相抵触，作为例外，可不予承认与执行。
3
、判定
某种既得权利的性质，应该依据产生此种权利的
该外国法律。
4
、
“意思自治”原则，当事人协议
选择的法律具有决定他们之间的法律关系的效
力。这种理论的核心是，法
官只负有适用内国法
的任务，既不能直接承认或适用外国法，也不能
直接执行外国的判决。因此，在上述情况下，法
官所作的既不是适用外国法，也不是
承认外国法
在内国的效力，只不过是保护当事人根据外国法
或外
国判决已取得的权利。
多学者批评道：
“如果依戴赛所说
的一国政府既然负有通过它的法
院承认并执
行外国法律创设的权
利的义务，实际上也就负有适用
外国法的义
务。
”英国学者戚希尔
原来拥护既得权说，后来对它进
行批判，他曾说这种学说是为了
调和主权原则与适用外国法之间
的矛盾，其结果是把国内法理解
得过于狭窄。
但必须看到，在国际私法理
论的发展史上，既得权说产生过
很大影响。戴赛的学说曾得到许
多国家法学家的拥护。美国的比
尔主持编写的《第一次冲突法重
述》
（
1934
年）
就把这个学说作为
理论基础。他认为：
“当法律产生
一个权利时，这个权
利本身就成
了一个事实，除非它被自己的法
律所改变，它应该在
许多地方得
到承认。
”就是在现在，保护既得
< br>权，维护国际民商事关系的稳定，
仍然是国际私法的重要目的和任
务。
8