-
法律移植
（
legal transplant
）
是西方比较法学中经常使用的一个词，
其含义一
般是：特定国家（或地区）的某种法律规则或制度移植到其他国家（或地区）
。
相当于中国国内所讲的对其他国家或地区法律的借鉴或吸收等。
但有时，
移植的
含义似乎又比借鉴等词有稍多的意义。
但也没有太大的差别。
例如前任全国人大
常委
会委员长万里于１９８８年１２月６日在全国人大常委会召开的座谈会上
曾讲到：“为了
加快立法步伐，外国、香港一些有关商品经济发展的成熟法律，
我们也可以移植和借鉴，
不必事事从头搞起。
［①］”现任全国人大常委会委员
长乔石亦
曾讲到：
“制定社会主义市场经济方面的法律，对我们是个新课题。制
< br>定法律和法规要从中国的实际出发，
也要广泛地研究借鉴世界上所有国家的立法<
/p>
经验，
吸收对中国有用的东西??立法必须从中国国情出发，
但这并不排除我们
吸收国外的经验。
凡是国
外立法中比较好的又适合我们目前情况的东西，
我们都
应当大胆
吸收：他们走过的弯路，也值得我们借鉴，有些适合我们的法律条文，
可以直接移植，在
实践中充实、完善。［②］”
在西方比较法学作品中所使用的
与“移植”相当的词还有“借鉴”
（
drawing
o
n,borrowing
），
“吸收”
（
assimilation
），
“模仿”
（
imitat
ion
）和“转移”
（
transfe
r
）、传播（
Spread
）、引进（
introducing
）等，但较普遍的还是“移
植”。与“法律移植”对应的词是法律的“接受”（
reception<
/p>
）等。
法律移植与比较法学的关系极为
密切，
后者的一个重要目的就在于通过对不同国
家
（或地区）
法律的比较研究，
有选择地借鉴或移植其
他国家
（或地区）
的法律，
从而改进本
国立法。
在法律移植问题上，
在国内
外法学中有很多不同的观点，
它们不限于法律移植的
词义、法律
能否移植及其程度、范围，以及移植的对象、原因、方式、效果等问
题，而且还往往涉及
到法律本身的许多重大理论问题。
本文试图对国内外法学中的不同观点作一概述和分析。
一、西方比较法学中关于法律移植的不同观点
在这一问题上最有代表性的是２０世纪７０年代中期开始在两个英国法学家之
间的争论。英国比较法学家奥·卡恩—费罗因德（
Freund
）在１９７３
年作了题为《比较法的应用和误用》的讲演［③］。他首先引用了被视为
比较法
学的创始人之一的孟德斯鸠的一个论述：
“为某一国人民
而制定的法律，
应该是
非常适合于该国的人民的；
所以如果一个国家的法律竟能适合于另外一个国家的
话，那只是非常凑巧的事
。”
［④］这就是说，一个国家的法律应该是适合本国
情况的，
是难于适合另一国家的，
用现代比较法语言来讲，
也可以说是难于移植
的，
那么，
阻碍法律移植又是哪些因素呢？卡恩—弗罗因德将孟德斯鸠所讲的构
成“法的精神”
的各种关系，［⑤］解释为两大类可变因素。一类是环境因素，
其中又可分为三种：一是
地理因素（包括气候、地理位置、土壤等）；二是社会
和经济因素
（包括生产方式、
人口、
财富和贸易等）
；
三是文化因素
（包括宗教、
传统
和习惯等）。另一类是“纯粹政治因素”（例如政体的性质和原则等）。
在这里，卡恩—弗罗因德提出了他的中心论点：在孟德斯鸠的书（１７４８年）
出版后的２００多年中，
地理、
社会和经济、
文化这三个环境因素，
虽然仍有效，
已失去了很大重要
性，
但政治因素的重要性却大大地增加了；
环境因素的这种变<
/p>
化主要是由于工业化、
城市化、
通讯工具
的发展以及人口移动，
大大地降低了环
境因素对法律移植的阻碍
作用。民事侵权责任方面的变化就明显地体现了地理、
社会与经济和文化的环境因素的逐
渐消失。
在孟德斯鸠时代，
民事侵权责任主要
< br>体现在人际关系中：
如两性或商业纠纷，
家庭关系和邻里
关系等。
这些关系方面
的法律，
各国之
间是不同的，
但现在所讲的民事侵权责任集中在意外事故所产生
责任，
而这些事故无论是在工作中的，
交通上的，
在产品制造者责任和个人责任
与社会安全之间的关系上，各国都面临同样的问
题，制定类似的法律。
卡恩—弗罗因德认为，
阻碍法律移植的政治因素主要指以下三个方面：
一是指共
产主义国家和非共产主义国家之间的不同以及资本主义世界中专制制与民主制
之间的不
同；
二是指民主制中的总统制与议会制之间的不同；
三是指各种
“有组
织的利益集团”的影响，这在很多方面是最重要的阻碍。
为了说明这些政治因素对法律移植的阻碍作用，
他举了一些实例。
一个是离婚问
题。
人们一般认为家庭关系方面的法律是很难移植的，
但实际上，
< br>这方面的法律
现在已发生了深刻的变化，
以往认为离婚是
对过错或罪恶的一种补救，
但现在却
已变为另一种认识：
离婚是对婚姻失败这种不幸的解脱。
这种新的认识已在许多
国家的离婚法中传播。
但爱尔兰的法律却规定禁止离婚，
< br>原因就在于天主教会这
一政治势力的影响。
另一个实例是
陪审团制。
１９世纪欧洲大陆国家引入英国的
陪审团制。
但主要因大陆国家法律职业，
即法官和律师的反对而实际上失败，
德
国于１９２４年，法国于１９３２年和１９４１年建立混合庭制度
以取代陪审
制。
法律移植因政治因素而趋失败的一个主要实例是
英国１９７１年保守党执政
时不顾工党的反对而通过的
《英国工
业关系法》
。
这一法律在１９７４年工党获
胜后被废除。它主要仿效外国，特别是美国的劳资关系法，涉及到集体谈判、工
会与
雇主关系以及罢工等问题。
主要由于英美两国政制不同，
这种法
律在美国可
以有效但在英国却难于实行。
在讲到政治因素，
特别是权力结构的差别对法律移
植方面的影响等，
< br>卡恩—弗罗因德也谈到法国的行政法院模式对其他欧洲大陆国
家的移植之所以有成
效，就在于法国与接受国家的权力结构有共同之处。
所以，他
的一个重要结论是：
“所有我所讲的是：使用比较方法不仅需要有外国
< br>法律的知识而且还要有外国社会，
特别是外国政治方面的知识，
< br>人们只要持有法
条主义
（
leg
alistic
）
精神而忽视法律的这些方面，
对比较法的实际目的的应用
就会成为误用。”［⑥］
１９７４年英国苏格兰的法制史专家阿兰·沃森（
Alan W
atson
）在题为《法律
移植与法律改革》的文章中反驳了卡
恩—弗罗因德的上述观点。［⑦］他认为：
第一，
历史并未证明
法律移植的悲观论。
在不同法律制度，
甚至很高的发展水平
上和不同政治情况下经常实现成功的法律移植。
第二，
对移植来源国的制度的知
识并不是必要的，
法律改革
者在看外国法律后的想法是那种法律可以改造为本国
法律的一部分。
接受国即使不了解外国法的政治、
社会或经济情况，
也能实
现成
功的借鉴。第三，环境因素现在是否比政治因素次要这一点至少是有疑问的。
他还认为：
孟德斯鸠关于一个国家的法律难
于适合另一国家的论述错误地，
很错
误地低估了直到孟德斯鸠时
代为止的法律移植，
西欧对罗马法的接受就是一个主
要的例证。
而且这种成功的移植是在接受国和来源国的环境因素与政治情况十分
不同的条件发生的，也并不要求对来源国规则的社会、经济、政治、地理等情况
的真
正了解。
人们怎样来解释这些历史事实：
公元５世纪日耳曼各部
落应用罗马
法；
中世纪在不同时期不同政治情况下对罗马法的接
受，
以及后来西欧那么多不
同国家，
君
主制的、
寡头制的和共和制的都同样接受罗马法。
他从西欧对罗
马法
的接受中得出一个结论，
“不论起源的历史条件如何，
私法规则在其存续的生命
中与特定的人民、时间和空间并没有内在的
紧密关系。”［⑧］
沃森还提出了法律移植成功的其他一些例
证，
如日本１８８２年的刑法典与刑诉
法典以法国法律为模式，
日本１８９８年的民法典基本上包含了德国契约法，
不
法行为法和物权法；
土耳其１９２６年的民法典，
埃塞俄比亚１９６０年的民法
典等。
沃森在反驳卡恩—弗罗因德一文以前的一些论著中还提出有关法律移植的更极
端的观点
。
例如他在１９７４年出版的
《法律移植：
比较法的方法》
一书中讲到：
移植某一法律制度的个别或大
部分条文是极其普遍的现象”；
“事实上，移植是
发展的最富成
果的源泉”；“移植法律规则在社会上简便易行”，等等［⑨］。
他在１９８５年的《法
律的演变》一书中还进一步发展了他的理论，认为“法律
基本上是自主的
（
autonomous
）
而
不是由社会需要形成的；
虽然没有相应的社会
制度就不存在法律
制度，法律是从法律传统演变而来的。”［（１０）］
卡恩－
弗罗因德与沃森关于法律移植的争论自７０年代中期起直至现在仍为西
方比较法学界所讨
论。１９９０年在加拿大蒙特里尔举行的国际比较法大会上，
法律移植是讨论的主题之一
。［（１１）］
二、对上述争论的评价
笔者认为，
在评价卡恩－弗罗因德和沃森之间在法律移植问题上的争论时首先应
指出，他们的分歧并不是法律是否可以移植而只是对可移植的程度有不同的估
价。在
国外法学界，的确有人主张法律是不可移植的，但正如德国比较法学家
伯·格罗斯菲尔德
（
eld
）在其近作中指出的：“有些人甚至讲‘法律
的不可移植性的规律’
，
但这就讲得过于生硬以
致难于被接受，
因为实际上存在
了成功的接受和有效的统一的例
证。”
［（１２）］卡恩－弗罗因德并没有否认
法律移植的可能
性，
他只是强调要警惕法律移植的误用。
因而沃森批评他对法律
移植持悲观论。
笔者同意埃里克·斯坦（
Eric Stein
）在评论他们的分歧时所作的一个分析。他
认为，他们的分歧可能在于他们观察
问题的角度有所不同：沃森是法制史学家，
他采用宏观法律观，
将大量法律移植看作世界史大油画布上的一些里程碑，
而卡
恩－
弗罗因德是法律社会学家，
他采用微观法律观，
主要关注发达国
家近代立法
改革中的一些问题［（１３）］。但笔者也认为，他们之间的根本分歧在于他
们
对法律概念本身的不同理解。
在沃森看来，
< br>法律移植简便易行，
不需要了解移植
来源的社会、政治、
经济等情况，甚至认为“法律规则通常不是专门为??特定
社会设计的”［（１４）］，
这就意味法律仿佛是超越社会、孤立自在的本体。
沃森主张法
律移植简便易行的主要例证是西欧中世纪对罗马法的接受
（或称罗马
法的复兴）。笔者认为，西欧对罗马法的接受的确是法律移植的例证，但正如斯
坦所
说，
这并不是法律移植简便易行的典型例证。
因为当时接受的罗
马法已经过
几代学者的反复研究而成为一个离开罗马原来条件的，
自在的制度。
从１２－１
３世纪的注释法学家到１９世纪德国
的学说汇纂派，
以及欧洲各国民法典的起草
-
-
-
-
-
-
-
-
-
上一篇：世界上前12个最长的单词
下一篇：高考英语语法填空词性转换总结