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美国网络空间政策国际法研究
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2011
年
5
月
16
日,白宫发布《网络空间国际战
略》
(InternationalStrategyforCyberspace)<
/p>
,
2011
年
7
月
14
日
,<
/p>
美
国
国
防
部
发
布
《
网
络
空
间
行
动
战
略
》
(StrategyforOperatinginCyberspace)
p>
。前者是美国政府
关于网络空间的第一个全面战略性文件,后者是军
方
对前者的呼应,这两份文件较为清楚地反映了美国现
阶段的网
络空间政策。美国对于网络空间的认识和定
性,经历了从模糊到清晰的长期演化过程,本
文拟从
国际法特别是战争法的角度,结合美国军方和政府的
文件
进行讨论。
一、术语选择:隐含的现实感
p>
美国选择
“cyberspace”
而不使
用其他类似术语如
“network”
或
“internet”
等,有一定语义方面的考虑。
“cyb
erspace”
是
加
拿
大
科
幻
小
< br>说
家
威
廉
?
吉
布
森
(
WilliamGibson)
生造的单词,
在其
1984
年出版的小说
《神经浪游者》
(Neuromancer)
中,吉布森用该词描述
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一个连接世界
上所有人类、机器和信息的全球计算机
网络,该词强调人与机器和信息之间的连结与交互
影
响
,
是
”<
/p>
计
算
机
模
拟
的
现
实
”[1]761
。
换
言<
/p>
之
,
“cyberspace”
具有其他术语都不具有的现实感,
或者说
“cy
berspace”
与现实的联系更紧密、
更明显,
这对于美
国军方和政府将其视为物理意义的战场,有着一种预
设的概念上的正当性。国内权威媒体机构如新华社将
其译作
< br>“
网络空间
”
,更好地反映出事
物的本质,本文
沿用这种称呼。
p>
研究美国的网络空间政策,必须充分和详细地考
察美国关于网络空间
的文件,这些文件主要来自军方
和政府,下文将分别讨论。
二、政策演化:军方文件之考察
考察美国军方对于网络空间的态度和立场,最权
威也是最快捷的方式是研究其战争法手册。这种手册
无论名称为何,
都会
_
方面列举战争时期国家的战争法
义务和权利,
另
_
方面
陈述对有关法律问题的理解,
作
为在战争法方面教育、培训和决
策的基础。出人意料
的是,作为世界上的头号军事强国,美国迄今为止还
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没有
_
部统一的战争法手册,
有关法律问题
主要参考陆
军发布的战地手册
(FieldManuals)?
,
特别是
1954
年发
布、
1976
年修订的代号<
/p>
FM27-10
的关于陆战规则的手
册。
近
40
年过去了,
FM27-10
手册未作更新,
但无论
战争和武装冲突还是战争法,都在很多方面出现了新
情况,遇到了新问题、新挑战。
鉴于此,美国国防部开始考虑制定
适用所有军种
的统一
“
权威
”
战争法手册,即将来陆、海、空三军的
战地手册
必须要遵守该手册中设定的标准
[2]359
。美
国军方
1996
年初步同意制定战争法手册
?
,国防部
1998
年
底正式启动
“
战争法项目
”
,本来预计在
2011
年发布战争法手册,但因故
推迟,迄今尚未发布。因
此,需要考察美国军方的其他相关文件。
(―)
国防部文件
美国国防部有关网络空间的文件来自国防部本身
及其下设的参谋长联席会议,主要有以下几个方面。
《国防部军事和相关术语词典》
(<
/p>
以下简称《术语
词典》
)
提供了美军使用的网络空间和网络空间行动的
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标准定义。
《术语词典
》
是美国国防部编纂、
审核和认
可的关
于军事和相关术语的名称及含义的权威参考资
料,每月更新,统一适用于国防部各机构部
门和美军
所有兵种,换言之,对术语的界定代表了美国军方的
正
式意见。
根据最新版本的
《术语词典》
,
网络空间是
指
“
包括互联网、
电信网络、
计算机系统和嵌入式处理
器和控制器等信息科技基础设施组成的相互依存的网
络即信息环境之中的
全球领域
”
,网络空间行动
“
主要
目的是在网络空间或通过网络空间实现军事目标或效
果而使用网络空间能力
”
的行为
?
。
代号<
/p>
JP1-04
的《军事行动的法律支持》
(
以下简
称《法律支持》
)
由参谋长联席会议发布,旨在向美军
提供进行各类军事行动时的法律指导与
建议。
《
法律支
持》
< br>本来从未涉及网络空间,
但
2011
年白宫和国防部
相继发布关于网络空间的战略文件后,参谋长联席会
议紧接着于
2011
年
8
p>
月
17
日发布了《法律支持》的
最新版本③,
这次更新有两个主要特点:
_
是首次列举
在
“
所有
武装冲突和其他军事行动中
”
需要遵守的战争
< br>法基本原则,即军事必要原则、不必要痛苦原则、区
分原则和相称性原则。二是首
次提及网络空间,规定
美国战略司令部的军法参谋
(USTRA
NSCOMSJA)
提
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供的法律建议除了涉及在网络空间行动的自由,
“
特别
关
注
网
络
空
间
等
领
域
的
< br>国
际
法
和
行
动
法
(operationall
aw)
。
”
《法律支持》
虽然提到了网络空间,
但是回避了网络空间与使用武力的问题。
《网络空间行动国家军事战略》<
/p>
(
以下简称《军事
战略》
)
可以说是国防部
《网络空间行动战略》
的前身。
2006
年
12<
/p>
月,参谋长联席会议发布了机密文件《军
事战略》
,
原定于
2030
年
9
月
19
日解密,
p>
后提前公开
部分内容④。
《军事战略》
p>
声称美国在网络空间的军事
战略必须要保持灵活,
< br>“
确保美国在
(
网络空间
)
这个竞
争激烈的领域有行动的自由,同时不
准美国的敌人有
同样的自由
”
⑤。
p>
尽管其他部门和机构也有责任保证网
络空间的安全,
但只有国防部有权为此采取军事行动。
具体来说,国防部在网络空间的作用:一
是保卫国家
;
二是国家事件回应
(Na
tionalIncidentResponse);
二是保
护
关键基础设施。
“
国防部将通过网络空间采取所有军
事行动以击败、劝阻和威慑针对美国利益的威胁。
”?
《军事战略》特别强调国防部必须在科技方面持续投
入以影响各式网络空间技术,特
别是出现于商业领域
的那些技术,因为获得在网络空间的主动权是在网络
空间保持优势的前提。由于并非所有基础设施均在国
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防部控制下,国防部还必须加强与其他主
体的伙伴关
系以减少这些基础设施受攻击的风险,
如国防承包商
、
联邦资助的研发中心、学术界、商业基础设施提供者
和其他类
似依靠网络空间的全球和地区盟友及伙伴
⑤。在法律方面,
《军
事战略》仅提及国防部
“
必须在
可适用
的美国国内法和国际法以及美国政府和国防部
的相关政策范围内
”
进行网络空间行动,
但并未说明什
么
是
“
可适用的国际法
”
,而且从措辞上看,美国国内
法优先于国际法,不仅如此,
《军事战略》还声称
“
适
用于网络
空间行动的法律框架取决于将要进行的行动
的性质
”?
。也就是说,是根据网络空间行动决定可适
用的法律,而不是根据可适用
的法律决定网络空间行
动,这完全颠倒了逻辑。
国防部
2011
年
7
月
14
日发布的《网络空间行动
战略》
,
宣
布支持白宫
《网络空间国际战略》
和美国总
统关于网络空间的基本自由、隐私和信息自由流动的
承诺,
并协助促进发展提倡
“
开放、
互通
p>
(interoperable)
、
安全、
可靠
”
的网络空间国际行为规范和原则,为此,
国防部要占据
5
个方面的
“<
/p>
战略主动权
”
:一是将网络
空间视为
“
行动领域
”
p>
以组织、训练和进行装备,使国
防部能够充分利用网络空间的潜能。
二是采用新的防
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