care什么意思民法历年司法考试案例分析题

2021年1月26日发(作者：卡劳)
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（
2011
年）



四、（本题
19
分）



案情：甲公司从某银行贷款
1200
万元，以自有房产设定抵押，并办理了抵押登记。经书面协 议，乙
公司以其价值
200
万元的现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品 为甲公司的贷款设定抵押，
没有办理抵押登记。后甲公司届期无力清偿贷款，某银行欲行使抵押权。法院 拟拍卖甲公司的房产。甲公
司为了留住房产，与丙公司达成备忘录，约定：
“
由丙公司 参与竞买，价款由甲公司支付，房产产权归甲
公司。
”
丙公司依法参加竞买，以
1000
万元竞买成功。甲公司将从子公司筹得的
1000
万元交给丙公司，
丙公司将这
1000
万元交给了法院。法院依据竞拍结果制作民事裁定书，甲公司据此将房产 过户给丙公司。



法院裁定书下达次日，甲公司、丙公司与丁公司签约：
“
甲公司把房产出卖给丁公司，丁公司向甲公
司支付
1400
万元。 合同

案例分析题：

签订后
10
日内，丁公司应先付给甲 公司
400
万元，尾款待房产过户到丁公司名下之后支付。甲公司如果
在合同签订之日 起半年之内不能将房产过户到丁公司名下，则丁公司有权解除合同，并请求甲公司支付违
约金
7 00
万元，甲公司和丙公司对合同的履行承担连带责任。
”


< br>在甲公司、丙公司与丁公司签订房产买卖合同的次日，丙公司与戊公司签订了房产买卖合同。丙公司
以
1500
万元的价格将该房产卖给戊公司，尚未办理过户手续。丁公司见状，拒绝履行支付
400
万元首付
款的义务，并请求甲公司先办理房产过户手续，将房产过户到丁公司名 下。甲公司则要求丁公司按约定支
付
400
万元房产购置首付款。鉴于各方僵持不下， 半年后，丙公司索性把房产过户给戊公司，并拒绝向丁
公司承担连带责任。经查，在甲公司、丙公司和丁 公司签订合同后，当地房地产市场价格变化不大。



问题：



1.
乙公司以其现有的及将有的生产设备等动产为甲公司的贷款设立的抵 押是否成立？为什么？



2.
某银行是否必须先实现甲公司的房 产的抵押权，后实现乙公司的现有的及将有的生产设备等动产的
抵押权？为什么？



3.
甲公司与丙公司达成的备忘录效力如何？为什么？



4.
丙公司与戊公司签订房产买卖合同效力如何？为什么？



5.
丁公司是否有权拒绝履行支付
400
万元的义务？为什么？



6.
丁公司是否有权请求甲公司在自己未支付
400
万 首付款的情况下先办理房产过户手续？为什么？



7.
丁公司能否解除房产买卖合同？为什么？



8.< br>丙公司能否以自己不是合同的真正当事人为由拒绝向丁公司承担连带责任？为什么？



9.
甲公司可否请求法院减少违约金数额？为什么？



参考答案：



1.
成立。因为根据《物权法》规定， 经当事人书面协议，乙公司可以现有的以及将有的生产设备、原
材料、半成品、产品设定抵押，无须以登 记为设立要件。

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2.
不是。因为甲公司房产抵押与乙公司现有的及将有的生产设备等动产的抵押没 有明确约定抵押份
额，属于连带抵押。抵押权人（即银行）可以选择就任一财产实现抵押权。



3.
具有法律效力。因为在法院依据竞买结果制作裁决书后，甲公司将 房产过户给了丙公司，丙公司是
房产所有人。当事人对房产权属作的特别约定，不具有物权效力。但是该 备忘录没有违背法律的强制性规
定，具有债权效力，丙公司对甲公司负有合同义务，即依约履行将房产过 户给甲公司的义务。



4.
有效。因为丙公司是房产所有权人 ，有权对房产进行处分，且就同一房产签订多份买卖合同，合同
效力既不会仅因为房产没有过户而受影响 ，也不会仅因为是一物多卖而受影响。



5.
有权。因为丁公 司可以行使不安抗辩权。虽然在甲公司、丙公司与丁公司签订的房产买卖合同中约
定，丁公司应先交首付 ，甲公司后办理房产过户。但是，房产产权人丙公司在签约次日就和戊公司签订房
产买卖合同。该行为已 经明确表明，甲公司有无法履行交房义务的可能。作为先交首付款义务的丁方，有
权行使不安抗辩权。< br>


6.
无权。因为甲公司可以行使先履行抗辩权。甲公司办理房产 过户手续的义务在后。丁公司享有不安
抗辩权，可以拒绝履行自己的先给付义务，但是不能以不安抗辩权 要求甲公司履行在后的义务。



7.
能。因为甲公司在合同订 立半年内没有履行办理房产过户手续的义务，丁公司行使约定解除权的条
件已经成就。



8.
不能。因为甲公司、丙公司与丁公司签订房产买卖合同中约定丙公 司和甲公司对合同的履行承担连
带责任。该约定属于当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制 性规定和社会公共利益，具有法
律约束力。



9.
可 以。因为根据《合同法》和相关司法解释，合同约定的违约金超过造成损失的百分之三十，数额
过分高于 损失，当事人可以请求法院予以适当减少。



（
2009
年）



四、（本题
22
分）



案情：
200 5
年
1
月
1
日，甲与乙口头约定，甲承租乙的一套别墅，租期为五年 ，租金一次付清，交付
租金后即可入住。
洽谈时，
乙告诉甲屋顶有漏水现象。
为了尽快与女友丙结婚共同生活，
甲对此未置可否，
付清租金后与丙入住并办理了结婚登记。< br>


入住后不久别墅屋顶果然漏水，
甲要求乙进行维修，
乙 认为在订立合同时已对漏水问题提前作了告知，
甲当时并无异议，仍同意承租，故现在乙不应承担维修义 务。于是，甲自购了一批瓦片，找到朋友开的丁
装修公司免费维修。丁公司派工人更换了漏水的旧瓦片， 同时按照甲的意思对别墅进行了较大装修。更换
瓦片大约花了
10
天时间，装修则用了 一个月，乙不知情。更换瓦片时，一名工人不慎摔伤，花去医药费
数千元。



2005
年
6
月，由于新换瓦片质量问题，别墅屋顶出现大面积漏 水，造成甲一万余元财产损失。



2006
年
4
月，甲遇车祸去世，丙回娘家居住。半年后丙返回别墅，发现戊已占用别墅。原来，
2004
年
12
月甲曾向戊借款
10
万元，并亲笔写了借条，借条中承诺在不能还款时 该别墅由戊使用。在戊向乙出
示了甲的亲笔承诺后，乙同意戊使用该别墅，将房屋的备用钥匙交付于戊。

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问题：



1.
甲乙之间租赁合同的期限如何确定？理由 是什么？如乙欲解除与甲的租赁合同，应如何行使权利？



2.
别墅维修及费用负担问题应如何处理？理由是什么？


3.
甲丁之间存有什么法律关系？其内容和适用规则如何？摔伤工人的医药费用、损失应如何处理？ 理
由是什么？



4.
别墅装修问题应如何处理？理由是什么？



5.< br>甲是否有权请求乙赔偿因
2005
年
6
月屋顶漏水所受损失？理由是什 么？



6.
丙可否行使对别墅的承租使用权？理由是什么？



7.
丙应如何向戊主张自己的权利？理由是什么？



参考答案：



1.
为不定期租赁。租赁期限六个月以上 ，当事人未采取书面形式的，视为不定期租赁。乙可以随时解
除合同，但应当在合理期限前通知承租人。



2.
（
1
）甲有权要求乙在合理期限内维修 。乙未履行维修义务，甲可以自行维修，维修费用由乙负担。



（
2
）甲的维修属于无因管理人的行为，由乙承担其支出的必要费用。瓦片质量问题不影响乙对该项义< br>务的承担。



（
3
）因维修影响了甲的使用，应 当相应减少租金或延长租期。但装修期间不在延长租期的范围。



3.< br>（
1
）甲丁之间属于无名合同，应适用《合同法》总则的相关规定，并可参照《合同法》 分则或其他
法律最相类似的规定，例如，费用承担问题适用赠与合同的规则，完成工作问题适用承揽合同 规则。



（
2
）应由丁承担。因为丁为雇主，应对雇员 在从事雇用活动中遭受的人身损害承担赔偿责任。



4.
乙可以 要求甲恢复原状或赔偿损失。理由是承租人未经出租人同意，对租赁物进行改装或增设他物
的，出租人可 以要求承租人恢复原状或赔偿损失。



5.
无权。造成第二次漏水是甲自身的原因，乙无过错，因此损失应由甲自行承担。



6.
丙有权对乙主张自己基于原租赁合同对该别墅的承租使用权。因为承 租人在房屋租赁期间死亡的，
与其生前共同居住的人可以按照原租赁合同租赁该房屋。



7.
丙有权请求戊返还原物。因为丙根据《合同法》的规定是合法占有人 ，有权请求侵占人返还原物。



【主要参考法律规定】《民法通则》第九 十三条、第一百三十二条、第一百三十五条，《合同法》第
一百二十四条、第二百一十五条、第二百二十 一条、第二百二十三条、第二百三十二条、第二百三十四条，
《物权法》第三十四条、第二百三十四条、 第二百四十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件
适用法律若干问题的解释》第十一条



（
2008
年）



四、（本题
23
分）

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案情：
A
房地产公司（下称
A
公司）与
B
建筑公司（下称
B
公司）达成一项协议，由
B
公司为
A
公
司承建一栋商品房。合同约定，标的总额
6000万元，
8
个月交工，任何一方违约，按合同总标的额
20%
支付违约金。 合同签订后，为筹集工程建设资金，
A
公司用其建设用地使用权作抵押向甲银行贷款
3 000
万元，乙公司为此笔贷款承担保证责任，但对保证方式未作约定。



B
公司未经
A
公司同意，将部分施工任务交给丙建筑公司施工，该公司由张、 李、王三人合伙出资组
成。施工中，工人刘某不慎掉落手中的砖头，将路过工地的行人陈某砸成重伤，花 去医药费
5000
元。



A
公司在施工开始后 即进行商品房预售。丁某购买了
1
号楼
101
号房屋，预交了
5万元房款，约定该
笔款项作为定金。但不久，
A
公司又与汪某签订了一份合同，将 上述房屋卖给了汪某，并在房屋竣工后将
该房的产权证办理给了汪某。汪某不知该房已经卖给丁某的事实 。



汪某入住后，全家人出现皮肤瘙痒、流泪、头晕目眩等不适。经检测 ，发现室内甲醛等化学指标严重
超标。但购房合同中未对化学指标作明确约定。



因
A
公司不能偿还甲银行贷款，甲银行欲对
A
公司开发的 商品房行使抵押权。



问题：



1.
若
B
公司延期交付工程半个月，
A
公司以此提起仲裁，
要求支付合同总标的额
20%
即
1200
万元违约
金，你作为
B
公司的律师，拟提出何种请求以维护
B
公司的利益？依据是什么？



2.
对于陈某的损失，应由谁承担责任？如何承担责任？为什么？



3.
对于陈某的赔偿，应当适用何种归责原则？依据是什么？



4.
对于乙公司的保证责任，其性质应如何认定？理由是什么？



5.
若甲银行行使抵押权，其权利标的是什么？甲银行如何实现自己的抵押权？



6.
丁某在得知房屋卖给汪某后，向法院提起诉讼，要求
A公司履行合同交付房屋，其主张应否得到支
持？为什么？



7.
汪某现欲退还房屋，要回房款。你作为汪某的代理人，拟提出何种请求维护汪某的利益？依据是什< br>么？



8.
如果
A
公司不能向
B
公司支付工程款，
B
公司可对
A
公司提出什么请求？



参考答案：



1.
请求仲裁机构 减少违约金。合同法规定，约定的违约金过分高于实际损失的，当事人可以请求法院
或仲裁机构予以适当 减少。



2.
应当由丙建筑公司承担责任。因刘某系丙公司的雇 员，其在执行雇主指令（或执行工作任务）中致
人损害由雇主承担责任。由于丙公司系合伙企业，故由张 、李、王实际承担连带赔偿责任。



3.
应当适用过错推定原则。民法通则规定地面施工致人损害适用过错推定。



4.
乙公司的保证责任性质属于连带责任保证。担保法规定对保证责任性 质约定不明的，保证人承担连
带责任保证。

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5.
甲银行的抵押权标的为土地使用权，不 包括商品房。物权法规定建设用地使用权抵押后，该土地上
新增的建筑物不属于抵押财产。甲银行实现抵 押权时可以将商品房一并处分，但不能就商品房所得价款优
先受偿。


< br>6.
不能得到支持，因为汪某已经取得商品房的所有权，不动产以登记作为物权变动的依据。


7.
请求解除合同，因为
A
公司构成严重违约， 房屋无法居住，不能实行合同目的。



8.B
公司可向
A
公司主张违约责任或者对建设工程主张优先权。



（
2008
年
·
四川）



四、（本题
23
分）



案情：2007
年
1
月，甲不慎遗失其手袋，内有其名贵玉镯一只。乙拾得后，按照手袋 内的名片所示积
极寻找失主，与甲取得了联系，将玉镯归还给了甲。


< br>2007
年
5
月，甲与丙结婚。甲、丙合计开设一家茶馆，茶馆办理工商登记注 明的开办人为甲。因急需
资金，甲持玉镯到信达典当行典当，经商议，玉镯出典，获资金
8万元，约定
3
个月后赎回。



因缺乏经验，茶馆惨 淡经营，终致难以为继，
2008
年
8
月甲、丙决定关闭茶馆。此时茶馆对外 负债
2
万元。



同年
9
月，甲、丙自觉缘分已尽，协议离婚。



问题：



1.
设，在乙向甲交还玉镯之前，乙不慎将玉 镯摔裂，乙是否应当承担赔偿责任？为什么？



2.
设，甲在丢 失玉镯后焦急万分，遂在遗失场所张贴数份启事，称若有人能够找到玉镯并送还，愿以
现金
50 00
元酬谢。乙依此启事要求甲支付
5000
元时，甲提出，由于此玉是祖传，丢失之 际一时心急才张
贴启事，
实非内心真实意愿，
故请乙给予谅解，
不能支付该笔 酬金。
在此情况下，
乙的请求应否得到支持？
为什么？



3.
设，甲并未张贴上述启事，乙寻找到甲，将玉镯奉还，但要求甲承担其为寻找失主所花费的 电话费、
车费、工时费
320
元。在此情况下，乙的行为性质应如何认定？为什么？其 请求应否得到支持？



4.
设，乙拾得玉镯后将其以
5
万元卖给不知情的第三人丁，甲三年后得知此事，可否请求丁返还？为
什么？丁如何保护自己的 权益？



5.
甲将玉镯典给典当行，形成什么性质的法律关系？ 若
3
个月后甲未去赎回玉镯，将产生什么样的法
律后果？



6.
甲、丙离婚时茶馆对外所欠
2
万元债务仍未清偿。在此情况下 ，债权人如何主张自己的权益？



参考答案：



1.
乙不承担赔偿责任。依《物权法》第
111
条：
“< br>拾得人在遗失物送交有关部门前，有关部门在遗失物
被领取前，应当妥善保管遗失物。因故意或者 重大过失致使遗失物毁损、灭失的，应当承担民事责任。
”
本题中，拾得人乙仅系一般过失，故 不负赔偿责任。

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2.
乙的请求应当得到支持。依《物权法》第
112
条：
“
权利人悬赏寻找遗失物的，领取遗失物时应当按
照承诺履行义务。
”
甲张贴 启事的行为属于悬赏广告，具有约束力，故乙有权要求甲支付悬赏广告的赏金。



3.
乙的行为属于无因管理。其请求应当得到支持，因其属于实施无因管理行为所发生的合理或 必要费
用。



4.
可以。依《物权法》第
10 7
条：
“
所有权人或者其他权利人有权追回遗失物。该遗失物通过转让被他
人 占有的，权利人有权向无处分权人请求损害赔偿，或者自知道或者应当知道受让人之日起二年内向受让
人 请求返还原物
”
遗失物不适用善意取得，故只要失主在知道受让人之日起两年内要求受让人返 还，此权
利即可实现，故本题中，甲刚刚得知此事，得要求受让人返还。丁可以向乙请求赔偿。



5.
形成动产质押法律关系，属于动产质押中的营业质。若甲不能按期赎 回，玉镯归典当行所有。



6.
债权人可向甲、丙主张连带清偿责任。



（
2007
年）



四、（本题
23
分）



案情：
200 7
年
2
月
10
日，甲公司与乙公司签订一份购买
1000< br>台
A
型微波炉的合同，约定由乙公司
3
月
10
日前办 理托运手续，货到付款。



乙公司如期办理了托运手续，但装货时多装了
50
台
B
型微波炉。



甲公司于3
月
13
日与丙公司签订合同，
将处于运输途中的前述合同项下的
1000
台
A
型微波炉转卖给
丙公司，约定货物质量检验期为货到后
10
天内。



3
月
15
日，上述货 物在运输途中突遇山洪爆发，致使
100
台
A
型微波炉受损报废。



3
月
20
日货到丙公司。
4
月
15
日丙公司以部分货物质量不符合约定为由拒付货款，并要求退货。



顾客张三从丙公司处购买了一台
B
型微波炉，在正常使用过程中微波炉发生爆炸，致张 三右臂受伤，
花去医药费
1200
元。



问题：



1.
如乙公司在办理完托运手续后即请求甲公司付款，甲公司应否付款？为什么？



2.
乙公司办理完托运手续后，货物的所有权归谁？为什么？



3.
对因山洪爆发报废的
100
台微波炉，应当由谁承 担风险损失？为什么？



4.
对于乙公司多装的
50< br>台
B
型微波炉，应当如何处理？为什么？



5.
丙公司能否拒付货款和要求退货？为什么？



6.
张三可向谁提出损害赔偿请求？为什么？



答案：



1.
不应当。因为合同约定货到付款，而实际 上货未到，或甲公司享有先（后）履行抗辩权。

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2.
属于甲公司。因为交付已经完成。



3.
由丙公司承担。因为出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物的意外灭失风险自合同成立时由买受
人承担 。



4.
乙公司有权请求丙公司返还。因为属于不当得利。



5.
无权拒绝付款和要求退货。因为合同约定了质量检验期间，丙公司在此期间未提出异议，视为质量
符合要求。



6.
张三可向丙公司索赔，也可向乙公司 索赔。因为对因产品缺陷造成的人身损害，受害人有权向其制
造者或销售者索赔。



（
2006
年）



一、

案情：王某与甲公司于
2004
年
2
月签订合同，约定王某以
40
万元向甲公司购买
1
辆客车，合
同签订之日起
1
个月 内支付
30
万元，余款在
2006
年
2
月底前付清，并约定 在王某付清全款之前该车所有
权仍属甲公司。王某未经其妻同意，以自家住房（婚后购买，房产证登记所 有人为王某）向乙银行抵押借
款
30
万元，
并办理了抵押登记。
王某 将
30
万元借款支付给甲公司后购回客车。
王某请张某负责跟车经营，
并商定 张某按年终纯收人的
5%
提成，经营中发生的一切风险责任由王某承担。



2005
年
6
月，该车营运途中和一货车相撞，车内乘客李某受重 伤，经救治无效死亡。客车因严重受损
被送往丁厂修理，需付费
3
万元。经有关部门认 定，货车驾驶员唐某违章驾驶，应对该交通事故负全责。
后王某以事故责任在货车方为由拒付修理费，丁 厂则拒绝交车。
2005
年
12
月，因王某借款到期未还，乙
银行申 请法院对该客车采取财产保全措施，并请求对王某住房行使抵押权。



问题：



1.
王某和张某之间是否成立合伙关系？为什么？



2.
乙银行能否对王某住房行使抵押权？为什么？



3.
丁厂拒绝交车是否合法？为什么？



4.
王某应否对李某的继承人承担支付赔偿金的责任？为什么？



5.
法院对客车采取财产保全措施是否合法？为什么？



6.
唐某应否承担刑事责任？为什么？



答案及解析：



1.
答案：不成立合伙关系，因王某聘 请张某属于雇佣关系，王某既未出资，也不承担风险，不符合合
伙关系的特征。



解析：《民法通则》第
30
条规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议， 各自提供资金、实物、技术
等，合伙经营、共同劳动。在本案中，王某请张某负责跟车经营，并商定张某 按年终纯收入的
5%
提成，经
营中发生的一切风险责任由王某承担。很显然，张某未提 供资金、实物等出资，也不承担风险。所以，王
张二人之间未形成合伙关系。

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2.答案：不能，因为该住房属于王某夫妻共同财产，未经共有权人其妻的同意进行抵押，该抵押无效。



解析：抵押，是指债务人或者第三人不转移对标的物的占有，将该财产作为债权的 担保。债务人不履
行债务时，债权人有权依照法律规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该对产的价款优先 受偿。在本案中，
王某未经其妻同意，以自家住房（婚后购买，房产证登记所有人为王某）向乙银行抵押 借款
30
万元，并办
理了抵押登记。根据《婚姻法》第
17
条第2
款的规定，夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。再根据
《担保法解释》第
54
条第
2
款的规定，共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵 押
无效。



物权法公布以后，这道题存在很大的争议。《物权法 》第
106
条规定：无处分权人将不动产或者动产
转让给受让人的，所有权人有权追回 ；除法律另有规定外，符合下列情形的受让人取得该不动产或者动产
的所有权：

（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理价格转让；

（三）转 让的动
产或者不动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前 款规定
取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其 他物权
的，参照前两款规定。肯定了权利的善意取得制度，因此只要题目中的银行符合该法律条文中的规 定，就
符合适用善意取得制度的情形，故银行享有对该房屋的抵押权。这是《物权法》中保护善意第三人 交易安
全的应有之意。



3.
答案：合法，因为丁厂作为承揽人可行使留置权或同时履行抗辩权。



解析：留置，是指依照法律规定，债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同 约定的
期限履行债务的，债权人有权依照法律规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的 价款优
先受偿。依据《担保法》第
84
条的规定，因保管合同、运输合同、加工承揽合 同发生的债权，债务人不履
行债务的，债权人有留置权。本案中，王某请丁厂修理汽车，两者形成承揽合 同法律关系。其根据在于我
国《合同法》第
251
条明确规定，

承 揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人
给付报酬的合同。承揽包括加工、定 作、修理、复制、测试、检验等工作。又根据上述担保法的规定，丁
厂拒绝交车的行为是合法的，因为其 享有留置权。所以，王某以事故责任在货车方为由拒付修理费，丁厂
因享有留置权得拒绝交车。



《合同法》第
66
条规定，当事人互负债务，没有先后履行顺序 的，应当同时履行。一方在对方履行之
前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权 拒绝其相应的履行要求。在本案中，王
某与丁厂之间为双务合同，交付修理好的车辆与支付修理费构成对 待义务且履行义务没有先后。丁厂有权
在王某支付修理费以前行使同时履行抗辩权而拒绝交车。



但是《物权法》颁布之后，改变了这一问题的相关法律规定。《物权法》第二百三 十条债务人不履行
到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。 前款规定的债权人
为留置权人，占有的动产为留置财产。《物权法》第二百三十二条法律规定或者当事人 约定不得留置的动
产，不得留置。可见，《物权法》对适用留置权的的合同类型的立法采用了开放式的立 法方式，只要不违
反法律规定和当事人约定就可以行使留置权，甚至还放宽了企业间行使留置权的条件。



4.
答案：应当，因为王某与李某之间成立运输合同关系，王 某应承担违约责任或侵权责任，对李某的
赔偿实行无过错责任原则。

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解析：运 输合同是承运人将旅客或者货物从起运地点运输到约定地点，旅客、托运人或者收货人支付
票款或者运输 费用的合同。《合同法》的第
302
条规定，承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔< br>偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。在本< br>案中。李某与王某之间形成了运输合同法律关系，王某作为承运人应当对运输过程中旅客李某的死亡承担< br>损害赔偿责任，且李某的死亡依据案情显然不是其自身原因或其故意、重大过失造成的。鉴于李某已经死< br>亡，王某应对李某的继承人承担支付赔偿金的责任。



根据《合同 法》第
122
条的规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。因此，受害方也可对王某提起侵权之诉。



5.
答案：合法，因该客车所有权虽然属 于甲公司，但王某支付了大部分价款对该车享有一定的权益，
该车属于与案件有关的财物。



解析：《民事诉讼法》第
93
条明确规定：
“
利害关系人因情况紧急，不立即申请财产保全将会使其合
法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向 人民法院申请采取财产保全措施。申请人应当提供担保，
不提供担保的，驳回申请。
”
第
94
条规定：
“
财产保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。
”
在本案
中，王某与甲公司约定：
“
王某付清全款之前该车所有权仍属甲公 司
”
，但是，王某支付了大部分价款时对
该车享有一定的权益，该车属于与案件有关的 财产。



6.
答案：唐某应当承担刑事责任，因唐某违章驾驶， 造成
1
人死亡的严重后果，构成交通肇事罪。



详解： 《刑法》第
133
条规定：
“
违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致 人重伤、死亡或者使
公私财产遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；交通运输肇事后逃逸或者 有其他特别恶劣情节
的，处三年以上七年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，处七年以上有期徒刑。”



《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问 题的解释》第
2
条第
l
款规定：
“
交通
肇事具有下 列情形之一的，处三年以下有期徒刑或者拘役：



（一）死亡一人或者重伤三人以上，负事故全部或者主要责任的；



（二）死亡三人以上，负事故同等责任的；



（三）造成公共财 产或者他人财产直接损失，负事故全部或者主要责任。无能力赔偿数额在三十万元
以上的。
“< br>


在本案中，货车驾驶员唐某违章驾驶，造成死亡一人的交通事故，并且其 应对此事故负全责。所以，
唐某的行为构成交通肇事罪，应当承担刑事责任。



（
2005
年）



三、（本题
18
分）



案情：甲公司指派员工 唐某从事新型灯具的研制开发，唐某于
1999
年
3
月完成了一种新型灯具的 开
发。甲公司对该灯具的技术采取了保密措施，并于
2000
年
5
月
19
日申请发明专利。
2001
年
12
月
1
日，
国家专利局公布该发明专利申请，
并于
2002
年
8
月
9
日授予甲公司专利权。
此前，
甲公司与乙公司于
2000
年
7
月签订专利实施许可合同，约定乙公司使用该灯具专利技术
4
年，每年 许可使用费
10
万元。

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2004
年
3
月，甲公司 欲以
80
万元将该专利技术转让给丙公司。唐某、乙公司也想以同等条件购买该
专利技 术。最终甲公司将该专利出让给了唐某。唐某购得专利后，拟以该灯具专利作价
80
万元作为出 资，
设立一家注册资本为
300
万元的有限责任公司。



2004
年
12
月，
有人向专利复审委员会申请宣告该专利无效，< br>理由是丁公司已于
1999
年
12
月
20
日开
始生产相同的灯具并在市场上销售，
该发明不具有新颖性。
经查，
丁公司在获悉甲公 司开发出新型灯具后，
以不正当手段获取了甲公司的有关技术资料并一直在生产、销售该新型灯具。


问题：



1.
唐某作为发明人，依法应享有哪些权利？



答案：署名权、获得奖励权、获得合理报权。



考点：职务发明人的权利



解析：本题中，唐某是职务发明创造 的发明人。根据《专利权》第
6
条规定：
“
职务发明创造申请专利
的 权利属于该单位；申请被配准后，该单位为专利权人。
”
《专利法》第
16
条 规定：
“
被授予专利权的单位
应当对职务发明创造的发明人或者设计人给予奖励；发明 创造专利实施后，根据其推广应用的范围和取得
的经济效益，对发明人或者设计人给予合理的报酬。”
第
17
条规定：
“
发明人或者设计人有在专利文件中写
明自己是发明人或者设计人的权利。
”
由此唐某作为发明人，享有署名权、获得奖励权、获得 合理报酬权。



2.
甲公司在未获得专利前，与乙公司签订的专 利实施许可合同是否有效？如甲乙双方因此合同发生纠
纷，应如何适用有关法律？



答案：有效。专利申请公布以前，适用技术秘密转让合同的有关规定；专利申请公开以后、授 权之前，
参照适用专利实施许可合同的有关规定；授权以后，适用专利实施许可合同的有关规定。



考点：专利实施许可合同



解析：< br>《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十九条规定：
“
合同
法第三百四十七条规定技术秘密转让合同让与人承担的
'
保密义务
'< br>，不限制其申请专利，但当事人约定让与
人不得申请专利的除外。当事人之间就申请专利的技术成 果所订立的许可使用合同，专利申请公开以前，
适用技术秘密转让合同的有关规定；发明专利申请公开以 后、授权以前，参照适用专利实施许可合同的有
关规定；授权以后，原合同即为专利实施许可合同，适用 专利实施许可合同的有关规定。人民法院不以当
事人就已经申请专利但尚未授权的技术订立专利实施许可 合同为由，
认定合同无效。
”
故甲公司在未获得专
利前，其与乙公司订立的合 同有效，适用技术秘密转让合同的有关规定。专利申请公开以后、授权之前，
参照适用专利实施许可合同 的有关规定；授权之后，适用专利实施许可合同的有关规定。



3.甲公司为何将专利技术出让给唐某？该专利技术转让合同成立后，对甲公司和乙公司之间的专利实
施 许可合同的效力有何影响？



答案：因唐某享有在同等条件下优先受让的 权利。不影响专利实施许可合同的效力，甲公司的权利义
务由唐某承受。



考点：职务专利技术的转让

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详解：《合同法》第
326
条第< br>1
款规定：
“
职务技术成果的使用权、转让权属于法人或者其他组织的，
法人或者其他组织可以就该项职务技术成果订立技术合同。法人或者其他组织应当从使用和转让该项职务
技术成果所取得的收益中提取一定比例，对完成该项职务技术成果的个人给予奖励或者报酬。法人或者其
他组织订立技术合同转让职务技术成果时，职务技术成果的完成人享有以同等条件优先受让的权利。职务
技术成果是执行法人或者其他组织的工作任务，或者主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件所完成
的技术成果。
”



《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件 适用法律若干问题的解释》第
24
条规定：
“
订立专利权转
让合同或 者专利申请权转让合同前，让与人自己已经实施发明创造，在合同生效后，受让人要求让与人停
止实施的 ，人民法院应当予以支持，但当事人另有约定的除外。让与人与受让人订立的专利权、专利申请
权转让合 同，不影响在合同成立前让与人与他人订立的相关专利实施许可合同或者技术秘密转让合同的效
力。”
据此，
该专利技术转让合同成立后，
不影响专利实施许可合同的效力。
甲公司的权利义务由唐某承受。



4.
唐某拟以该专利作价80
万元设立注册资本为
300
万元的有限责任公司，是否符合法律规定？为什< br>么？



答案：如果该灯具技术是高新技术，唐某的出资符合法律规 定：如果该技术不是高新技术，唐某的出
资则不符合法律规定。根据法律规定，除高新技术成果外，以工 业产权出资的金额不得超过有限责任公司
注册资本的
20%.


考点：技术作为有限公司的出资方式



详解：《公司法》第二十 四条规定：
“
股东可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、非专利技术、
土地使用 权作价出资。对作为出资的实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权，必须进行评估作价，
核实财产 ，不得高估或者低估作价。土地使用权的评估作价，依照法律、行政法规的规定办理。以工业产
权、非专 利技术作价出资的金额不得超过有限责任公司注册资本的
20%
，国家对采用高新技术成果有特 别
规定的除外。据此，如果该技术不是高新技术，唐某的出资则不符合法律规定。根据法律规定，除高新 技
术成果外，以工业产权出资的金额不得超过有限责任公司注册资本的
20%.


5.
该专利是否应当因为不具有新颖性而被宣告无效？为什么？



答案：不应被宣告无效。根据法律规定，在申请日前
6
个月内，他人未经申 请人同意而泄露发明创造
内容的，该发明创造并不丧失新颖性。



考点：专利技术的新颖性



详解：
《专利法》
第二十四条规定：
“
申请专利的发明创造在申请日以前六个月内，
有下列情形之一的，
不丧失新颖性：



（一）在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的；



（二）在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的；



（三）他人未经申请人同意而泄露其内容的。

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《专利法》第
45
条规定：
“
自国务院专利行政部门公告授予专利之日起，任何单位或者个人认为该专
利权的授予不符合 本法有关规定的，可以请求专利复审委员会宣告专利权无效。
”
据此，在申请日前
6< br>个月
内，他人未经身人人同意而泄露发明创造内容的，该发明创造并不丧失新颖性，故不应被宣告 无效。



6.
对丁公司的违法行为应如何定性？为什么？



答案 ：在该专利申请公布之前，丁公司的行为属于侵犯甲公司商业秘密的不正当竞争行为，因为在专
利申请公 布前，该技术属于商业秘密；在该技术被授予专利权后，丁公司继续使用该技术的行为属于专利
侵权行为 ，因为丁公司未经专利权人许可，以生产经营为目的制造和销售专利产品，构成专利侵权行为。



考点：侵犯商业秘密、专利侵权行为



详 解：《反不正当竞争法》第十条规定：
“
经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：



（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密：



（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密：



（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所 掌握的
商业秘密。第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵 犯商业
秘密。



本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能 为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取
保密措施的技术信息和经营信息。因此，丁公司以不 正当手段获得该技术秘密的行为属于侵犯了甲公司的
商业秘密的不正当竞争行为。根据《专利法》第11
条规定，发明专利被授予后，除本法另有规定的以外，
任何单位或个人未经专利权人同 意不得实施该专利。本题中，丁公司未经专利权人许可，以生产经营为目
的制造和销售专利产品，构成专 利侵权行为。



评论：



本题偏 难，综合考了反不正当竞争法、专利法、合同法、公司法的内容，其中技术合同的内容介于专
利法和合同 法之间，
属于两者的融合，
以往一般在复习时给与的注意不够，
但最高法院在
2004
年底就此问
题出台了最新的司法解释，还是应该引起考生的充分关注的。



七、（本题
25
分）



案情：甲系某大学三年级女生。
2003
年
5
月
5
日，甲到 国际知名连锁店乙超市购物，付款结账后取回
自带的手袋，正要走出超市大门时，被超市保安阻拦。二保 安怀疑甲携带了未结账的商品，欲将甲带到超
市值班经理办公室处理。甲予以否认，争执过程中引来众多 顾客围观。后在经理办公室，甲应值班经理要
求出示了所买商品及结账单据。值班经理将甲自带的手袋打 开检查，并叫来女工作人员对甲进行了全身搜
查，均未查出未结账的商品，遂将甲放走。事后，甲在超市 被搜身的消息在本校乃至其他高校传开，甲成
了倍受关注的
“
新闻人物
”，对甲形成了巨大的精神压力，出现了失眠、头晕等症状，无法继续学业，医生
建议其做心理治疗。 甲认为乙超市侵害了自己的人格权，遂提起诉讼，请求判决乙超市赔偿精神损害
10
万元。


本案双方的主要事实争议是：乙超市在对甲进行全身搜查时，是否强令甲脱 去了内衣。对此，双方均
未提出充分的证据。双方的主要法律争议是：超市在每年失窃数额巨大的情况下 ，是否有权对顾客进行搜
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查。乙 超市认为自己在超市内己张贴告示，保留对顾客进行搜查的权利。一审法院认为乙超市不能提出没
有强令 甲脱去内衣进行搜查的证据，故对脱衣搜查的事实予以认定；认为乙超市的搜查行为侵犯了甲的人
格权， 且侵权情节恶劣，后果较为严重，同时考虑到当地经济发展水平较高，判决被告赔偿精神损害
11
万元。乙超市不服，提出上诉。



二审法院除认为一审判决认定乙超市 强令甲脱内衣进行搜查的事实证据不足外，对一审认定的其它事
实予以维持，酌情改判乙超市赔偿甲精神 损害
1
万元。甲对二审判决不服，以赔偿太少为由，申请再审，
请求将赔偿数额改为< br>11
万元。



问题：



1.
请就本案一审判决、二审判决和再审申请涉及的法律问题进行简要分析；



2.
本案发生后社会反响颇大，引发了不少议论，主要涉及精神损害赔偿 、法官自由裁量、人格权保护、
消费者权益保护、企业安保措施等诸多法律问题，请你任选一个角度简要 论述。



答题要求：



1.
第一问的分析应以法学理论、现行法律规定为依据；



2.
第二问的论述应观点明确，论证充分，逻辑严谨，文字通顺。



答案：



第一问：



1.
一审判决数额超出了原告的请求范围，因而是错误的（可从不告不理、法院裁判的消极性、 民事诉
讼当事人的处分权等方面进行分析，说明其不当）。



2 .
一审法院判决将举证责任归于乙超市，不符合谁主张谁举证的原则，本案不属于举证责任倒置的案件，而且未脱内衣搜查是消极事实，乙超市无法举证。因此，二审法院否定一审对脱内衣搜查的事实认定是正确的。本案应当由甲对脱内衣搜查的事实负举证责任，但由于侵权事实特殊，其证据属于当事人由于客观原因不能搜集的证据。正确的做法是由其申请法院进行调查，或结合本案其他证据和事实进行认定，如果无法认定应当根据举证责任的分配规则进行判决。



3.
甲申请再审的理由是赔偿太少。属于适用法律方面的问题，按民事诉讼法的规定，适用法律确有错
误的 才能再审，本案二审否定了原审对脱衣搜身的事实认定，据此在自由裁量权范围内改判，不属于适用
法律 确有错误，故不应当改判，甲的再审申请不应得到支持。考生可分析法院判决的终局性和权威性如何
保障 ，如何修改再审程序等。



第二问：论述应观点明确，认证充分，逻辑严谨，文字通顺。



参考例文之一
[
仅代表作者观点，供读者参考
]

本案一审判决被告赔偿甲精神损害
11
万元，二审又改判被告赔偿甲精神损害
1< br>万元。
同一事实下，
两
次判决之所以出现这么大的偏差，是由于法官自由裁量权 问题引发的法治现象。

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法官在个案中进行自由裁量是法律适用中的重要环节之一。目前中国正在进行审判 制度的改革，如何
对待法官的自由裁量权，特别是在民商事和经济审判中法官如何行使自由裁量权的问题 ，是一个不容回避
且富有理论意义和现实意义的重大法治问题。



所谓法官的自由裁量权，是指法官在认定事实或者适用法律的过程中，对个案作出裁判的权力。在诉
讼 中，裁判的具体结果往往不是，也不可能是法律对该案件的唯一选择。法官的自由裁量不仅体现在认定
案 件事实上，也大量体现在适用法律问题上。



稳定性、滞后性、不周延性 既是法律的特点，法律不明确和法律漏洞的存在在所难免。大量立法历史
也表明，立法机关不可能预见法 官所可能遇见的问题。尽管法律条文越来越多，可是其与不断发展的社会
关系之间的矛盾随着时间推移也 愈来愈突出，而审判机关的性质决定了法官不能拒绝审判。可见，正是成
文法的局限性导致了自由裁量权 存在的基础。自由裁量是法官的职责，法官不但要大胆行使，也要谨慎行
使。



在法治社会中，
任何公权力机构都应该在法律规定的范围之内来行使公共权力，这是法治的基本要求。
法官自由裁量权也不例外，法官自由裁量不仅要在合法的范围之内作出，还要 受到合理性原则的约束，在
合法行为与非法行为之间不存在自由裁量的问题。



从
11
万到
1
万，
两次判决的差距虽然巨大，< br>但是我们依然应当尊重法官合法的自由裁量权。
法的适用
过程，就是自由裁量权的行使过 程。没有自由裁量，法就无法适用。自由裁量是法制通向法治的唯一桥梁。



参考例文之二
[
仅代表作者观点，供读者参考
]

消费者的人格权应当受到保护，不但各种具体人格权，而且一般人格权也应受到保护。本案中，侵害
的是何种人格权？我认为并非名誉权或是身体权。因为，名誉权的损害结果必须是使原告的名誉降低，即
受害方的人品、才干、信誉等的客观社会评价降低。而本案发生时，仅有原告方与被告方的工作人员在场，
被告方并未当着第三人实施搜身行为。而身体权主要是指身体安全和完整性不受侵害的权利，本案中并未
造成受害人的身体损伤，
故也不构成身体权的侵犯。
消费者的人身自由和人格尊严属于一般人 格权的范畴。



一般人格权，是相对于具体人格权而言的，是以民事主体 全部人格利益为标的的总括性权利，它是指
民事主体依法享有并概括和决定其具体人格权的一般人格利益 。我国《宪法》第
37
条、第
38
条明确规定
了
“
中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯
”
，
“
中华人民共和国公民的人格尊 严不受侵犯
”
。精神损害赔
偿司法解释也确立人身自由和人格尊严不受侵犯。法治国家 以人权保障为理念，我国宪法规定人格尊严、
人身自由不受侵犯，落实到民法上就是一般人格权的保护。



一般人格权是一种总括性权利，需要法官作出裁判时，发挥主观能动性 ，结合案件的具体情形，考虑
各种因素，权衡各方利益的基础上，审慎地作出决定，以弥补成文法的局限 。这无疑能够增强法律的弹性
和灵活性，解决新型纠纷，应对现代社会发展的挑战。



（
2004
年）



一、（本题
15
分）



案情：王某与张某育有 二子，长子王甲，次子王乙。王甲娶妻李某，并于
1995
年生有一子王小甲。
王甲于
1999
年
5
月遇车祸身亡。王某于
2000
年
1 0
月病故，留有与张某婚后修建的面积相同的房屋
6
间。
王某过世后张某随儿 媳李某生活，该
6
间房屋暂时由次子王乙使用。

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