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宪法学专业化与生活中的宪法问题的论文
《中国宪法事例研究（一 ）
》
2005
年出版以来，我国的社会生活中出现了新的具有宪法
意义或与宪法有关的事例和案例。为了反映
2005
年以 来，我国宪法发展的实际进程，特别
是以个案推动制度变迁的实际状况，
我们继续编辑了这本
《中国宪法事例研究（二）
》
。
本书
共编辑评述了
32
个中国相关的事例和案例，同 时对
2005
年以来世界各国宪法实践中出现
的宪法判例
中选译了具有代表性的案例
20
个，
以便读者 在思考中国宪法事例时拓宽研究视
野，通过个案了解正在变化中的各国宪法实践，从中吸
取合理的经验。
本书选择的事例，以
2005
年发生的事 例为主，但也选入了《中国宪法事例研究》
（一）没有包括的
2005
< p>年以前
的部分事例和
2006
年的个别事例。尽管本 书选入的不是
2005
年以来发生的所有宪法事例，
但这
些事例在一定程度上体现了当前人们对宪法问题的看法以及我国宪政实践中彰显的某
些问
题，有助于读者思考社会变迁中的中国宪法问题。
一。宪法问题与法律问题之间是否存在严格的界限？
编写这本书的时候，
作者首先考虑的一个问题是，
宪法学视野中宪法问题与法律问题之
间是否存在严格的界限？因为在选择宪法事例时就
面临其标准的把握问题。面对性质各异、
形式多样化的事例或案例，哪些与宪法有关，哪
些与法律有关，哪些事例中存在宪法因素，
法律权利与基本权利之间关系，
等等问题是容易让人困惑的难题。
正如作者在
《中国宪法事
例研究》
（一）导论中所说的，由于我国不实行宪法诉讼制度，
宪法不能直接 进入诉讼领域，
我国也不存在以控制法律为目标的违宪审查制度。
因此，
从严格的意义上讲，
我国并没有所
谓的
“
宪法案件
”
或
“
宪法判例
”
。在这种背景下，合理区分宪法问题与法律问题之间界限，分
析
具体的宪法事例的确存在许多观念、
知识和认识工具上的困难。
虽然人们完全可以 根据宪
法规范，
对社会生活中出现的某种现象进行评述，
但这种评述在或大或小的程度上都存在一
个规范性问题。针对与宪法相关的法律问题，人
们首先需要的是专业化的宪法学知识体系，
用专业性和规范性来判断社会热点问题。
比如说，人们对《娱乐场所管理条例》 相关内容是否违宪的争论、对《珠海经济特区道
路交通管理条例》
禁止电 动自行车是否违宪的讨论，
虽然很有学术上的意义，
但其评价与分
析难于自然地转化为具有规范性或制度性的实践。
《立法法》规定，公民认为行政法规、 地
方性法规、
自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，
< p>可以向全国人民代表大会常务委
员会书面提出进行审查的建议。按照这一规定，
2005
年
8
月
1
日， 北京市东方公益法律援
助律师事务所向全国人大常委会提出了《关于请求对进行合法性审
查的建议书》
，四川省成
都市律师邢连超和孙雷亦于
20 06
年
3
月
16
日致信全国人大常 委会，
请求对
《娱乐场所管理
条例》
进行 审查，最近广东律师上书全国人大常委会，请求对最高人民法院
《关于审理人身
< br>损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》进行违宪审查等。但至少到目前为止
[1]
，全国人
大常委会并没有正式启动相应的违宪审查机制。由于没有相应的制度性
实践与程序的安排，
我们很难准确地告诉读者哪些是
“
宪 法问题
”
，
哪些是法律问题，
为什么需要区分两者 界限等
问题。
因为并不是任何与宪法相关的问题都构成规范意义上的
“
宪法问题
”
，
可以通过宪法学
的知识体系加以讨论和解决。
在某种程度上似乎可以这么说，
当 下为人们所讨论的有些话题，
本身并不是一个宪法问题，
有可能是一个典 型的民事案件、
行政案件或是刑事案件，
宪法规
范本身也
不能对该问题的解决提供具体的导引。
在这种意义上，
一碰到具体问题就搬出宪法
的思维定势或遇到权利侵害就
“
拿宪法说事
”
的现象，
对提高宪法地位有一定的客观作用，
也
表明法治发展的
“
进步
[2]”
，
但同时必须认识到这种现象背后却隐含着有可能把宪法
“
庸俗化
”
的危险性。
< /p>
那么，
为什么在有这种学术
“
风险
”
的情况下，
作者还要继续编辑第二本
《中国宪法事例
研究》呢？编者的理论思考和思路是这样的。
（一）
宪法问题的基本理解。
< p>首先，宪法问题与法律问题的界限是历史发展过程中形成的。从一般的学术范畴来说，
宪法问题存在于宪法调整的社会关系之中，
即国家与公民关系之中。
存在于宪法 关系中的问
题自然表现为
“
宪法问题
”< /p>
，
表明其不同于法律问题的性质与特征。
以宪法问题为的分析基础，
我们可以再确定违宪与违法界限、
合宪性与合法性审查的界限。
判断违宪与合宪的基准是一
个国家的具有最高法律效力的宪法；
判 断违法与合法的基准是一个国家的法律，
这里的
“
法
”
不包括一个国家的宪法。
[3]
因此，宪法问题与宪 法调整方式、宪法关系的特点有着密切联
系。
其次，
宪法问题的特点与类型。
在不同宪法文化 的国家里宪法问题呈现出不同形式与类
型。
在实行司法审查制度的国家，
宪法问题首先表现为普通法院所作出的宪法性判断，
行使
宪法解释权的最高法院判例是标准的宪法问题（当然这些问题多数是从法律问题转化而来
的）
；在实行宪法法院体制的国家，从机制和程序上，宪法问题与法律问题的界限是比较清
楚的，
只有宪法法院才有权解释和判断宪法问题，
普通法院无权 对宪法问题进行解释。
如在
审理案件中发现宪法问题（主要是违宪法律）
，则通过三种程序提交给宪法法院判断；一是
法官依照职权自己发现法律
问题中存在的违宪因素；
二是法官没有发现法律问题中的违宪问
题，
但当事人提出可能存在的违宪因素后，
提交给宪法法院；
三是当事人向 法院提出的违宪
审查请求被驳回时，
直接向宪法法院提出，
由宪法法院按照宪法诉愿程序进行的宪法问题判
断。在实行宪法委员会制度的国家，<
/p>
哪些主体，通过何种程序，对哪些宪法问题提出审查要
求，法律上都有相关
的规定。实际上，宪法问题与一个国家的历史发展、文化传统与宪政体
制有着密切的关系
。
日本学者彬原教授认为，
宪法问题包括：
宪法条文的解释问题； 以法解
释技术阐明宪法条文的意义；与宪法条文意义相关的宪法政治问题的评价（违宪、
合宪）问
题。
[4]
他同时把宪法问题分 为作为规则问题的宪法问题与作为生活问题的宪法问题两种。
在他看来，
宪法问题一方面通过具体的规则
（规范）
来体现，
而另一方面则表 现为生活问题。
[5]
所谓生活问题实际上指宪法与公民生活之间的相互 联系，宪法成为公民生活的规范。可
以说，
一般意义上的宪法问题是指以 宪法规范为基础的、
与公民生活有着密切联系并具有宪
法意义的事实。<
/p>
再次，
宪法问题与法 律问题是可以转化的。
由宪法问题的特点所决定，
在不同违宪审查
制度的国家中，两者是可以相互转化的。
[6]
在宪法实践中，我们很难 发现先验的、
“
标准
”
的宪法问题，具有
典型意义的宪法问题是从一般法律问题转化而来的。
（二）
宪法学理论研究与教学发展的需要
由于我国宪法不能进入诉讼，
没有相 关的制度性实践，
不能形成严格意义上的宪法案例，
缺乏宪法理论与实践
之间架起的纽带。
本来宪法世界是规范世界和现实世界两个部分，
但缺
< p>乏实际案例的国家中，
现实世界中的宪法魅力是很难体现的。
这就需 要我们的现实中寻找可
供宪法学教学与研究的素材。宪法事例的发现和分析在某种意义上
能够满足这一要求。
在宪法学的初 学者看来，我国宪法学框架宏大，与其他部门法相比，内容贫乏，与政治
学的区分似乎不
大，
与社会实践相隔甚远，似乎不能解决具体问题。有的学生认为，宪法学
课程内容
“
一般化
”
，
“
重复其他课程多
”
，
“
大而杂，什么问题 都不深透
”
，云云。
[7]
这种想法
不能说没有道理，
但这种情况的出现，
在很大的程度上并不是因为宪法 学本身，
而是与我国
宪法没有具体细致的实施机制密切相关。列宁在《黑
格尔〈逻辑学〉一书摘要》中至为精当
地指出：
“
实践高 于（理论的）认识，因为它不仅具有普遍性的品格，而且还具有直接现实
性的品格。
”[8]
实践是理论的先行，人们不能想象，在一个缺乏宪法具体实践的地方能够生< /p>
长出繁茂的宪法学理论。
无米之炊巧妇难为。
吴恩裕先生在
“
文革
”
期间出版过研究
《红楼梦 》
的著作，成为当时著名的红学家，而他实际上本是一位著名的法学家。
[9]
他的改行在一定
意义上说明，如果没有具体的法律实践，任何法学
的健康发展是不可能的。
[10]
同样的道理，
美国和德国的宪法学理论博大精深，
其关键因素之一，
就是因为它们有着
生动活泼的宪法实践。例如经美国
国会授权，
由国会图书馆
“
国会研究处
”
主持完成的《美国
宪法逐条释义》
被认为是研究美国宪法最权威的 巨著。
该书虽然对所有的宪法条款和修正案
条文进行了阐述，但其论述的
中心，却在美国宪法第
1
－
3
条，以及第
1
、
4
、
5
、
6
、
8
、
14
修正案。
该书篇幅长达
2006
页，
它关于宪法第
1
条的论述有
371
页，
关于宪法第
14
修正案
的论述有
242
页国 会，而它关于宪法第
7
条、第
3
、
26
修正案的论述只有
1
页，关于第
2
< p>、
17
、
19
、
22
、
23
、
24
修正案的论述只有两 页。
[11]
之所以会出现上述情况，就在于
“
他 们对
各个条文的解释，但取以往适用经验中所获得的具体知识，而不作空洞抽象的理论探
讨
”
。
[12]“
有些条文的解释，所以 连篇累牍占用极大的篇幅，其唯一的理由，就是因为那些条文
在过去的适用上，曾发生过
太多争议的缘故
”
。
[13]
因此，美国宪法理论 的繁荣和发达，与
其具体的宪法实践不可分离。有争议，才会有发展。
而 宪法争议最容易出现的地方，
就是宪
法的具体适用过程之中。我国台湾著
名学者翁岳生曾经提出，在允许
“
司法院大法官会议的
大
法官
”
发表
“
不同意见书
”
的条件下，还应当允许他们发表
“
补充意见书
”
，以便正反两方面
的意见可以尽情交锋，这样
“
才 能有助于法学之正确发展
”
。
[14]
我国相关宪法实践的贫瘠，
是宪法学停滞不前的重要原因之一，
但宪法学理论、
宪法学
教学又不能坐等未来宪法实践的自
然发生。
实际上，
宪法实践是一种动态的过程，
在转型时
期的中国社会已出现了以宪法问题为背景的宪法事例，
尽管它还不具有典型的宪法 案件的特
征（或者学术界有不同的评价）
，但在目前的发展阶段上，作为 个案仍具有重要的学术与实
践价值。这些年，在宪法学课堂上，
在有的大 学法学院进行的宪法学案例教学，不仅活跃了
课堂气氛，
而且在一定程度 上改变了学生们对宪法的基本看法，
即从抽象的宪法原理的认识
进入到宪
法实践性的认识，丰富了宪法学知识。李念祖教授在他编著的《案例宪法（
3
）上
——
人权保障的内容》一书的自序中说：
“
本书透过宪法案例拼集宪法图象，拼集出司法殿
堂中由真人真事交织而成的宪法图象，
也检验出
”
人
“
对宪法的需要，< /p>
以及宪法对
”
人
“
的价值。
[15]
基于上述考虑，
我们编选了若干具有宪法意义的事例或者案例，
从宪法学的角度对它们
进行分析。
我们承认，
本书所讨论的有些事件，
有的根本还没 有形成为一个具有法律意义的
争议，
有的只是行政案件或者典型的民事案 件。
虽然如此，
我们还是可以从宪法的角度对它
们进行理
论上的讨论，
这种讨论，
尽管仍有空泛之嫌，
但它对于宪法理论的 具体化和实践化、
对于学生宪法思维的训练，或许具有一定的启发意义。
二。如何发现和判断宪法问题？
就涉及的内容而言，本书所选择的
个事例或者案例可以分为两类：一是有关基本权利
的讨论；
二是关于国家权力运行过程中出现的问题，
主要是司法权运行的讨论。
关于基本 权
利的讨论占有最主要的篇幅，
这不仅是因为保障基本权利乃宪法之价值 核心，
也在于当前人
们对于基本权利的观念与关注。
换言 之，
研习宪法的人们纷纷在普通民事、
刑事案件或者行
政
案件中看到了基本权利的因素，并在对案件的讨论中加入了关于基本权利的考量。
（一）
法律案件中的基本权利考量
如前所述，
宪法问题与法律问题的界限是相对的，
在价值与事实关系中两 者在一定条件
下可以互为转化。
因此，
发现宪法问题的前 提首先是把握好法律问题，
在准确地理解该个案
的具体事实与价值的前提
下，
思考法律规范之上还存在充满宪法价值的世界。
在法治国家里，
任何法律和法规都需要受到宪法的检验，
在此之前其价值形态是不确定的。
< p>对涉及权利的事
实或案件，
法官和学者、
公众都应该 追问其最终的保护形态，
力求给予当事人最充分的权利
关怀和救济。
比如说所谓的
“
人殃
”
案件，
本是一个比较典型的刑事案件，
< p>法官在审理本案的过程中严
格就法论法，
他没有
（而 且按照现行制度也不应当）
考虑到宪法关于文学艺术创作自由的问
题。
因此从案件的判决结果看，
这是一个典型的刑事案件，< /p>
法官的判决似乎并没有什么不妥。
但当我们加入基本权利的考量之后，
对本案的判决结果可能就会产生另一种看法。
胡戈
《一
个馒头引发的血案》所引发的争议也是这样。如果我们仅仅从民法、著作权法的角度观察，
这是一个非常典型的侵犯著作权案件。
不过，
如果我们加入基本权利的 考量，
从宪法角度进
行分析的话，我们就会发现问题绝非那么简单，因为
胡戈的
“
恶搞
”
行为，虽然在民法上可能
是一种侵权行为，
但它也可以看作是一种宪法上保护的艺术创作的活动，
从而受到宪法的保
护。因此，
一旦普通的法律案件加入基本权利的 考量，其结论就可能发生某种变动。这充分
显示了基本权利的价值，
它也 表明，
如果人们仅仅从普通法律的规范出发而不考虑相关的宪
法价值，有
的时候对案件的评判都会有失偏颇。
应当说，
在普通法律案件的审理过程中加入宪法基本权利的考量，
在我国法院审 判过程
中是比较少见的，就本书所涉及到的案件而言，
“
邵宏升不服厦门市公安局集美分局治安管
理处罚决定案
”
是一个不多见的例外。本案实际上是一个典型的行政案件，邵宏升宣称相关
的警察值勤时
满口酒气，
但被证明不是事实。
按照惯常的思维，
邵宏升的行为即 具有诽谤的
嫌疑。
但法官在审判过程中引入了基本权利的考量，
判定邵宏升的行为为公民监督权的行使，
因而受宪法的保护。
不过 ，
从制度上来说，
在审理普通法律案件过程中纳入宪法基本权利的
考量，
这并非法官的职责，而且法官似乎也没有权力讨论宪法问题，但基于法官的职责， 关
注、
怀疑甚至判断普通案件中的宪法因素是十分必要的。
秦中飞案也涉及公众的监督权、
言
论自由与公权力之间的关系问题
.
思考普通案件中的 宪法问题，
尽可能纳入宪法性判断对于我国宪法实践的发展产生重要
影响
，
同时也给学术界提供鲜活的事例。
本书对有的事例分析采取的方法是，
首先假定我国
现已存在一个类似司法审查制度或者宪法法院制度的违宪审查制度，
然后探讨相关的事件或
者案件应当在宪法层面如何处理。
这种讨论，
当然亦不免有空泛和虚构的嫌疑，
但对宪法基
本权利理论发展而言是有意义的。无庸置疑，宪法对基本权利的规定都具有概括和抽象性，
因此，宪法基本权利之规范社会的功能，尤其
“
有赖法律适用者（尤其是法官） 彰明其内容，
于个案中予以具体化，并逐渐形成案例类型，始足以发挥其规范作用。
”[16]
在这里，我们
尤其看到了司法实践之于理论发展的
重要意义：
没有足够的实践，
就不可能产生具有活力的
宪
法理论。
（二）
宪法诉愿的
“
补充性功能
”
：基本 权利与法律权利救济
当然，
在宪法事例分析中我们也要注意把握基本权利与法律权利救济的不同功能，
防止
片面地追求法律问题的
“
宪法化
”
。
哪些法律问题可以转化为宪法问题，
需要学理和具体程序
上的辨别渠道。
比如，
在现代宪法诉愿制度的运行过程中，
“< /p>
补充性
”
原则在一定意义上承当
了辨别宪法
问题与法律问题的功能，尽可能提高解决宪法问题的门槛，以解决宪法诉愿
“
大< /p>
众化
”
可能带来的社会问题。
所谓宪法诉愿的
“
补 充性
”
功能，
是指宪法诉愿的请求人应穷尽其他法律规定的救济程 序
后才能提起宪法诉愿请求，宪法法院才能受理，
也称之为
“
补充性原则
”
。从实行宪法诉愿制
度
国家的经验看，补充性原则的内容一般包括：
（
1
）请求人在正式 提起宪法诉愿以前，
首先
要经过其他法律的权利救济程序，
如对行政处分提起宪法诉愿前，
要经过行政审判和行政诉
讼程序等；<
/p>
（
2
）
宪法诉愿的补充性原则所需要的
“
依据法律规定的救济程序
”
具有特定的含义，
即合法和正当的程序，
并不包括缺乏合法性的权利救济，
否则会加剧请求 人利益的损害。
（
3
）
宪法诉愿意义上的
“
权利救济程序
”
指的是直接针对公权力行使或不 行使，
请求判断其效力的
有无的具体程序，
并不是指事后 的诉讼程序。
（
4
）
经过其他权利救济程序是一种 实体的判断，
不包括因形式要件不具备而不受理等情况。
（
5
）
还有一种情况是，
同时存在几种权利救济程
序时，原则上要求经过法律规定的所有救济程序。
那么，
为什么宪法诉愿制度必须遵循补充性原则？这里存在着宪 法诉愿制度的本质要求